Cautio pro Expensis

Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento. (CPC)

1. Cautio pro Expensis. Refere-se tão somente às despesas processuais. O art. 835, CPC, não impõe de modo nenhum depósito de valor equivalente ao bem objeto do litígio judicial (STJ, 4ª Turma, REsp 443.445/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 15.10.2002, DJ 02.12.2002, p. 320). Não é necessário demanda própria para prestação de caução incidental (STJ, 3ª Turma, REsp 42424/SP, rel. Min. Costa Leite, j. em 08.11.1994, DJ 19.12.1984, p. 35.309). O juiz pode dertminar a prestação de cautio pro expensis de ofício.

2. Constitucionalidade. Não há nenhuma inconstitucionalidade a priori na exigência constante do art. 835, CPC. A imposição de cautio pro expensis está em consonância com o art. 5º, XXXV e LIV, CRFB - não viola o direito fundamental ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada e efetiva dos direitos. Todavia, sempre que se verificar, em concreto, que a necessidade de caução às despesas processuais ao demandante estrangeiro obsta a instauração do processo ou o seu prosseguimento, violando o seu direito fundamental de acesso à justiça, é de ser dispensada, por inconstitucional. Observe-se que a inviabilidade de arcar com o depósito nesse caso não diz respeito ao eventual estado de pobreza da parte autora. Por vezes, embora não se trate de pessoa pobre, por ser estrangeira, todos os seus recursos financeiros encontram-se no exterior e, eventualmente, imobilizados. É indevida a exigência de caução às despesas processuais em semelhantes situações.

3. Demandante. Nas ações em que a pessoa jurídica estrangeira for demandada não é devida a prestação de caução. É devida apenas naquelas em que figure como autora, ressalvada a dispensa legal (art. 836, I, CPC). Figurando como autora em demandas incidentais ao processo em que inicialmente aparece como demandada, as despesas processuais eventualmente daí oriundas, em regra, devem ser caucionadas, salvo disposição em contrário. (art. 836, II, CPC).

4. Qualquer Espécie da Ação.  Pouco importa a espécie de providência jurisdicional ou de tutela do direito postulada pelo demandante estrangeiro. Para efeitos de necessidade de caução, interessa apenas a condição de autora que ostenta a parte - figurando como demandante, e não sendo dispensada a caução pela ordem jurídica (art. 836 CPC), é devida sua prestação.

5. Momento. Não é necessário que a caução seja  prévia à propositura da demanda, nem que o depósito acompanhe a petição inicial. O importante é que seja prestada de modo a inspirar confiança no juízo e na parte adversa de que o atendimento às despesas processuais, caso sejam devidas, ocorrerá. Já se decidiu que "eventual retardo no implemento da caução do art. 835 do CPC não rende ensejo à nulidade do processo, notadamente se, como na espécie, somente foi suscitada a falta em sede de embargos declaratórios ao acórdão de apelação" (STJ, 4ª Turma, REsp 307.104/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03.06.2004, DJ 23.08.2004, p. 239). Nesse mesmo sentido: "Não acarreta a nulidade do processo o depósito tardio da caução exigida pelo art. 835 do CPC, falta que não prejudicou o processo nem causou dano à parte" (STJ, 4ª Turma, REsp 331.022/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 07.03.2002, DJ 06.05.2002, p.296).

6. Benefício da Gratuidade.  Se o demandante estrangeiro se encontra impossibilitado de arcar com as despesas processuais por ser pessoa carente, então não está obrigado a prestar a caução de que trata o art. 835, CPC (art. 2º, Lei 1.060,de 1950).

(Código de Processo Civil -  Comentado artigo por artigo - Luiz Guilherme Marinoni. Daniel Mitidiero - Editora Revista dos Tribunais - 2ª edição revista, atualizada e ampliada).

Tratamento para presos em Minas Gerais

MP-MG pede que estado ofereça tratamento para presos

Por Marília Scriboni

“Não basta ressocializar preso com trabalho ou gastar com assistência jurídica, pois precisam é de tratamento para dependente químico”. Com esse argumento, na sexta-feira (7/10), o promotor André Luís Alves Melo, apresentou uma Ação Civil Pública pedindo que Minas Gerais e o município de Araguari custeiem o tratamento de presos usuários de drogas. Segundo ele, “80% dos presos são dependentes químicos e metade quer tratamento, mas não consegue”. O presídio de Araguari abriga 260 presos e quase 50% destes presos são pequenos traficantes que vendem drogas para manterem o vício.

Na inicial, o promotor lembra que a Lei 11.343, de 2006, “impôs a severidade necessária para o traficante, com penas de cinco a quinze anos de prisão e o tráfico é tratado como crime hediondo por equiparação. Mas, a questão do usuário foi remetida à saúde pública que não possui estrutura eficaz para lidar com o problema”.

Ele pede “o tratamento de toxicômanos no presídio masculino, a partir de 18 anos, provisórios ou condenados à pena privativa de liberdade, pelo uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, com vista à sua reintegração no meio familiar, social e profissional, no próprio estabelecimento prisional, condicionada a prévia manifestação do recluso de seu interesse em se submeter ao tratamento”.

De acordo com o pedido, “os CAPS [Centro de Atendimento Psicossocial] criados em nosso município, o qual possui equipe de médicos, psicólogos especialmente treinados para este tratamento não tem disposição para tratar os reclusos dentro do presídio em Araguari, o que inviabiliza o deslocamento dos interessados ao tratamento até essas unidades, tendo em vista a necessidade de efetivo para fazer esse transporte, o risco de fugas e a insegurança social provocada”.

Segundo o promotor, “na prática, município e estado ficam passando a bola, pois o Município alega que apenas faz atendimento no Caps, o que é inviável para deslocamento de presos e a equipe médica do presídio alega que não tem treinamento”.

Hoje, conta o promotor, a Subsecretaria de Administração Prisional oferece, nas unidades prisionais, em especial em Araguari, uma equipe multidisciplinar composta por: psicólogo, assistente social, médico e enfermeiro. “Porém falta aos funcionários treinamento específico para ministrar tratamento e reabilitação dos presos que são dependentes químicos”, conta.

A Lei Orgânica da Saúde 8.080, de 1990, que regulamenta os serviços de saúde em todo o território brasileiro determina, lembra a petição, que a saúde é direito fundamental e que o Estado deve prover condições indispensáveis para o seu pleno exercício.

“A ausência de políticas públicas de prevenção e tratamento dos dependentes químicos, em especial os que estão presos, bem como de seus familiares tem propiciado uma distorção da ordem pública e ou social, a comprometer sobremaneira o funcionamento e desenvolvimento regular das famílias e, por consequência, da sociedade”, escreve o promotor André Luís Melo.

(www.conjur.com.br)

Improbidade administrativa: desonestidade na gestão dos recursos públicos

 A Lei 8.429 de 1992, conhecida com Lei de Improbidade Administrativa (LIA), está prestes a completar 20 anos de vigência, mas ainda gera muitas discussões na justiça. É enorme a quantidade de processos que contestam questões básicas, como a classificação de um ato como improbidade e quem responde por esse tipo de conduta. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar processos discutindo dispositivos da LIA em 1996 e, desde então, foram proferidas mais de 8.700 decisões, entre monocráticas e colegiadas.

Os artigos 9º, 10 e 11 da lei trazem extenso rol de atos ímprobos. O artigo 9º trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao erário, por ação ou omissão, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princípios da administração pública, como legalidade, moralidade e imparcialidade.

A jurisprudência do STJ consolidou a tese de que é indispensável a existência de dolo nas condutas descritas nos artigos 9º e 11 e ao menos de culpa nas hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser comprovado. De acordo com o ministro Castro Meira, a conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia (REsp 1.127.143).

Nos casos do artigo 11, a Primeira Seção unificou a tese de que o elemento subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja, a vontade de realizar ato que atente contra os princípios da administração pública. Assim, não é necessária a presença de dolo específico, com a comprovação da intenção do agente (REsp 951.389).

Improbidade x irregularidade

No julgamento do REsp 980.706, o ministro Luiz Fux (atualmente no Supremo Tribunal Federal) lembrou que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o elemento subjetivo é essencial para a caracterização da improbidade administrativa, que está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. “Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429)”, ressalvou o ministro.

São autores do recurso três pessoas condenadas em ação civil pública que apurou irregularidades na concessão de duas diárias de viagem, no valor total de R$ 750,00. Seguindo o voto de Fux, a Primeira Turma absolveu as pessoas responsáveis pela distribuição das diárias por considerar que não houve prova de má-fé ou acréscimo patrimonial, ocorrendo apenas mera irregularidade administrativa. Somente o beneficiário direto que recebeu as diárias para participar de evento ao qual não compareceu é que foi obrigado a ressarcir o dano aos cofres públicos e a pagar multa.

Um ato que isoladamente não configura improbidade administrativa, quando combinado com outros, pode caracterizar a conduta ilícita, conforme entendimento da Segunda Turma. A hipótese ocorreu com um prefeito que realizou licitação em modalidade inadequada, afinal vencida por empresa que tinha sua filha como sócia.

Segundo o ministro Mauro Campbell, relator do REsp 1.245.765, a participação da filha do prefeito em quadro societário de empresa vencedora de licitação, isoladamente, não constituiu ato de improbidade administrativa. A jurisprudência também não enquadra na LIA uma inadequação em licitação, por si só. “O que se observa são vários elementos que, soltos, de per si, não configurariam, em tese, improbidade administrativa, mas que, somados, formam um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do artigo 11 da Lei 8.429”, afirmou Campbell.

Concurso público

A contratação de servidor sem concurso público pode ou não ser enquadrada como improbidade administrativa. Depende do elemento subjetivo. Em uma ação civil pública, o Ministério Público de São Paulo pediu a condenação, com base na LIA, de diversos vereadores que aprovaram lei municipal permitindo a contratação de guardas municipais sem concurso. Negado em primeiro grau, o pedido foi acatado pelo tribunal local. Os vereadores recorreram ao STJ (REsp 1.165.505).

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, entendeu que não houve dolo genérico dos vereadores, que tiveram inclusive a cautela de buscar parecer de jurista para fundamentar o ato legislativo. Por falta do necessário elemento subjetivo, a Segunda Turma afastou as penalidades de improbidade. A decisão do STJ restabeleceu a sentença, que anulou o convênio para contratação de pessoal depois que a lei municipal foi declarada inconstitucional.

Em outro processo sobre contratação irregular de pessoal sem concurso público, o STJ entendeu que era caso de improbidade administrativa. No REsp 1.005.801, um prefeito contestou sua condenação com base na LIA por ter permitido livremente a contratação sem concurso, e sem respaldo em qualquer lei. Segundo o acórdão, a conduta do prefeito contrariou os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade.

O relator, ministro Castro Meira, ressaltou trecho do acórdão recorrido apontando que a contratação não teve o objetivo de atender situação excepcional ou temporária para sanar necessidade emergencial. Foi admissão irregular para desempenho de cargo permanente. Todos os ministros da Segunda Turma entenderam que, ao permitir essa situação, o prefeito violou o artigo 11 da LIA.

Quem responde

O artigo 1º da Lei 8.429 afirma que a improbidade administrativa pode ser praticada por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de empresa incorporada ao patrimônio público, entre outras.

O artigo 2º define que agente público é “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” nas entidades mencionadas no artigo 1º.

O artigo 3º estabelece que as disposições da lei são aplicáveis também a quem, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A dúvida restou quanto à aplicação da lei aos agentes políticos, que são o presidente da República, ministros de Estado, governadores, secretários, prefeitos, parlamentares e outros. O marco da jurisprudência do STJ é o julgamento da reclamação 2.790, ocorrido em dezembro de 2009.

Seguindo o voto do ministro Teori Zavascki, relator da reclamação, a Corte Especial decidiu que, “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade”.

Na mesma decisão e no julgamento da reclamação 2.115, também da relatoria de Zavascki, a Corte estabeleceu que a prerrogativa de foro assegurada pela Constituição Federal em ações penais se aplica às ações de improbidade administrativa. Por essa razão, no julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento 1.404.254, a Primeira Turma remeteu ao Supremo Tribunal Federal os autos de ação de improbidade contra um ex-governador que foi diplomado deputado federal.

Ainda com base nessa jurisprudência, a Segunda Turma deu provimento ao REsp 1.133.522 para determinar a continuidade de uma ação civil pública de improbidade administrativa contra juiz acusado de participar de esquema secreto de interceptações telefônicas.

Quanto à propositura da ação, o STJ entende que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar demanda com o intuito de combater a prática de improbidade administrativa (REsp 1.219.706).

Independência entre as esferas

De acordo com a jurisprudência do STJ, a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Ela tem o objetivo de resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional.

No julgamento de agravo no REsp 1.245.622, o ministro Humberto Martins afirmou que a aplicação da LIA “deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”. Seguindo esse entendimento, a Primeira Turma não considerou como improbidade a cumulação de cargos públicos com a efetiva prestação do serviço, por valor irrisório pago a profissional de boa-fé.

Mesmo nos casos de má-fé, nem sempre a LIA deve ser aplicada. Foi o que decidiu a Primeira Turma no julgamento do REsp 1.115.195. O Ministério Público queria que o transporte e ocultação de armas de fogo de uso restrito e sem registro por policiais civis fossem enquadrados como improbidade.

O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, explicou que, apesar da evidente violação ao princípio da legalidade, a conduta não é ato de improbidade. “Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a administração pública, invariavelmente, acarretaria ofensa à probidade administrativa”, afirmou o ministro.

Aplicação de penas

As penas por improbidade administrativa estão definidas no artigo 12 da LIA: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389).

As duas Turmas especializadas em direito público já consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas conseqüência imediata e necessária do ato combatido.

Desta forma, o agente condenado por improbidade administrativa com base no artigo 10 (dano ao erário) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanções previstas no artigo 12.

No julgamento do REsp 622.234, o ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. “A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário”, esclareceu Marques.

(www.stj.jus.br)

Tráfico perto de escola e aumento de pena

O tráfico de entorpecentes realizado próximo a escolas basta para a incidência do aumento de pena previsto na Lei Antidrogas. A decisão, da Sexta Turma, manteve condenação a cinco anos e dez meses de reclusão em regime inicial fechado, mais multa, aplicada a um traficante.

O réu foi preso em flagrante com 11 porções, totalizando 34 gramas de cocaína. Ele alegou que a droga se destinava ao próprio uso. O dinheiro em seu poder seria para o consumo de cerveja. Porém, a Justiça afirmou a inconsistência da defesa, porque seria incompatível com sua renda mensal e a necessidade de sustento da companheira e filha.

Para a defesa, ele deveria ser beneficiado com a diminuição de pena por se tratar de agente primário e de bons antecedentes, sem envolvimento com organização criminosa nem dedicação ao crime.

Além disso, a causa de aumento de pena pelo local de prática do tráfico exigiria a demonstração de seu relacionamento com os frequentadores da escola. Pelo pedido, se ele apenas estava próximo às escolas, mas não pretendia atingir os estudantes, não se poderia aplicar a causa de aumento estabelecida no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06.

Atividade habitual

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, no entanto, afirmou que as instâncias ordinárias fixaram fundamentadamente o entendimento de que o traficante atuava de forma habitual, dedicando-se, portanto, à atividade criminosa e afastando a possibilidade de diminuição de pena.

Segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), fazia algumas semanas que o condenado atuava no local e ele trazia dinheiro resultante da venda de cocaína, o que demonstraria sua intenção de traficância habitual e permanente.

Quanto ao aumento da pena pela proximidade das escolas, a ministra também ratificou o entendimento do TJSP. O fato de o crime ter sido praticado em horário e local de trânsito de alunos de dois estabelecimentos de ensino atrai a incidência da regra.

Com base na jurisprudência do STJ, a relatora afirmou que “a constatação de que o crime de tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, hipótese dos autos, dispensa a demonstração de que o réu comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da escola”.

(www.stj.jus.br )

Princípio da insignificância e crime de peculato

Princípio da insignificância não se aplica a crime de peculato contra a administração pública

A 6ª turma do STJ negou HC a um policial militar condenado à pena de três anos, em regime aberto, pela prática do crime de peculato. A defesa pretendia a aplicação do princípio da insignificância em razão do valor ínfimo envolvido – R$ 27,35. O policial foi surpreendido na posse de pacotes de cigarros que haviam sido anteriormente roubados e, após, apreendidos.

No caso, o policial militar foi absolvido pela Quarta Auditoria da JM do Estado de SP. Entretanto, no julgamento do recurso da acusação, O Tribunal de Justiça Militar do estado condenou o policial à pena de três anos, pelo crime de peculato. "O pequeno valor da res não pode ser admitido como causa de absolvição, pois que o crime de peculato atinge a administração militar em primeiro plano, e não somente o patrimônio particular. Os apelantes valeram-se da condição de policiais militares para desviarem os pacotes de cigarros que estavam em poder deles", afirmou o acórdão.

Inconformado com a formação da culpa, o policial militar ajuizou revisão criminal, mas a condenação foi mantida, sob o fundamento de que o enquadramento do tipo penal foi realizado de maneira correta e a autoria delitiva bem como a materialidade do crime encontravam-se plenamente justificadas.

Recurso ao STJ

O recurso contra essa decisão chegou ao STJ, que tem competência para julgar questões envolvendo policiais e bombeiros militares nos crimes praticados no exercício da função. A defesa argumentou que o policial militar está submetido a constrangimento ilegal, pois a conduta foi erroneamente classificada no tipo do artigo 303 do CPM (clique aqui) : peculato, uma vez que este não detinha a posse do bem apropriado, mas, sim, outro policial.

Alegou, também, que os pacotes de cigarro foram devolvidos pelo policial, circunstância que descaracteriza a tipicidade da conduta. Sustentou, ainda, que a conduta praticada se ajusta, na verdade, ao delito de apropriação indébita (artigo 248, do CPM).

Por último, a defesa afirmou que os dois pacotes de cigarro foram restituídos e o valor deles é insignificante, evidenciando-se, assim, a necessidade da aplicação do princípio da insignificância.

Voto

Em seu voto, o relator, desembargador convocado Vasco Della Giustina, afirma que não há ilegalidade alguma a ser reparada. "A conduta do paciente ajusta-se ao tipo penal descrito, visto que os pacotes de cigarro, apreendidos por ser produto de roubo, estavam em poder do sentenciado – policial militar -, em razão do cargo que exercia", disse.

No que se refere à alegação de que o material (pacotes de cigarro) fora restituído pelo policial militar, o desembargador convocado destacou que a afirmação da defesa confronta-se com aquilo que fora assentado pelo tribunal da justiça militar: "restou plenamente comprovado nos autos de origem a apreensão da res havida no interior da viatura do revisionado, fato este incontroverso".

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, Vasco Della Giustina ressaltou que a jurisprudência do STJ firmou entendimento de ser inaplicável tal princípio aos delitos praticados contra a administração pública, uma vez que, nesses casos, além da proteção patrimonial, deve prevalecer o resguardo da moral administrativa.

"Verifica-se que, não obstante o valor irrisório da coisa, é impossível a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o delito fora praticado contra a Administração Militar", disse o desembargador convocado.

• Processo relacionado : HC 109639 - clique aqui.

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Teoria subjetiva da vontade

O ato jurídico é, por sua essência, um ato de vontade: quando, no exercício de sua autonomia, constitui relações que à ordem jurídica interessam, a vontade é pelo direito realizada, pois dele recebe força de produzir efeitos jurídicos de conformidade com a norma atributiva. Considerada em si, apenas através do processo de sua formação, é um fato interno, mero fato psíquico que efeitos só pode gerar em sendo por outrem conhecida, exteriorizando-se; deve, pois, a vontade, necessariamente, ser manifestada, ou declarada. Mas se um conflito sobrevier entre a vontade e sua declaração, aquela, por ser o elemento fundamental do ato jurídico, há de prevalecer sobre esta: a declaração de uma vontade não existente, ou não verdadeira, ou inválida, mais não significaria do que a aparência de uma declaração de vontade; e quando em vontade se fala, deve-se entender que de determinação ou ânimo se trata dirigido, direta e imediatamente, à consecução dos efeitos jurídicos do ato passado (SAVIGNY: Sistema, vol. III, § 134; UNGER: Oester. Privatrecht, vol. II, § 87).

Tal é, em síntese, o conteúdo substancial da teoria subjetiva, contra a qual, precedentemente, se disse e vem dizendo que, levada até as suas consequencias extremas, faria depender, sempre, o valor dos atos jurídicos do elemento interno constituído pela volição do agente, com sacrifício do accipiens da declaração e da segurança do comércio jurídico, motivo pelo qual os autores, mesmo os que seguem esta noção subjetiva, procuram atenuar-lhe a rigidez.

Nos termos acima expostos, mas sintéticos, apresenta-se o princípio fundamental da teoria subjetiva. Seu desenvolvimento possui, porém, caráter sistemático, convindo conhecer as linhas gerais dessa construção. SAVIGNY (Syst, vol. III, §134) depois de examinar, separadamente, a vontade em si e sua declaração, passa a estudar "o acordo desses dois elementos, ou seja, a sua união em um todo", esclarecendo: "isto não se deve entender no sentido de que tais elementos sejam, por natureza, independentes, como seriam, por exemplo, as vontades de duas pessoas diversas, cuja concordância constitui um mero acidente; ao contrário, devem ser considerados como sendo, essencialmente, ligados um ao outro". Mas, nessa união, "a vontade, por si mesma, há de ser considerada como único elemento importante e eficaz: só pela razão de ser um fato interior, invisível, é que precisa exteriorizar-se para ser conhecida por outrem; e o sinal externo, que a faz manifesta, é, exatamente, a declaração." Desses conceitos SAVIGNY infere que a concordância entre a vontade e declaração constitui "uma relação natural e não acidental", mas, acrescenta, essa relação pode ser perturbada e, assim surgindo um contraste entre os dois elementos, que o autor denomina "declaração sem vontade". É certo que "a ordem jurídica se baseia na certeza dos sinais exteriores, somente através dos quais podem os homens entrar em comércio contínuo e recíproco", mas, afastando, por desprovida de efeitos, a simples "vontade secreta", ou "reserva mental", o autor declara que a acenada contradição "só pode ser considerada enquanto seja ou possa ser reconhecida por quem estiver em relação imediata com o declarante". De dois modos pode o contraste verificar-se: em primeiro lugar por intenção do declarante que visa um escopo diverso do resultante da declaração de vontade; em segundo lugar quando, sem ter consciência do fato, ele incide em erro capaz de excluir a sua própria vontade. Essas duas figuras de "declaração sem vontade" são denominadas, pelo autor, respectivamente, "declaração intencional" e "declaração não intencional".

(Vicente Ráo - Ato Jurídico)

Maternidade e paternidade socioafetiva

É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva

A busca do reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva é possível por meio de ação de investigação de paternidade ou maternidade, desde que seja verificada a posse do estado de filho. No caso julgado, a 3^a turma do STJ, em decisão unânime, negou a existência da filiação socioafetiva, mas admitiu a possibilidade de ser buscado seu reconhecimento em ação de investigação de paternidade ou maternidade.

O TJ/RS havia rejeitado a possibilidade de usar esse meio processual para buscar o reconhecimento de relação de paternidade socioafetiva. Para o TJ/RS, seria uma "heresia" usar tal instrumento – destinado a "promover o reconhecimento forçado da relação biológica, isto é, visa impor a responsabilidade jurídica pela geração de uma pessoa" – para esse fim.

Analogia

A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, apontou em seu voto que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária ainda recente, não respaldada de modo expresso pela legislação atual. Por isso, a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, aplicando-se analogicamente as regras da filiação biológica.

"Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia", explicou a ministra. "Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares", acrescentou.

Segundo a relatora, o art. 27 do ECA (clique aqui) afasta restrições à busca da filiação e assegura ao interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo trânsito livre da pretensão. Afirma o dispositivo legal: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça."

Estado de filho

Apesar de dar legitimidade ao meio processual buscado, no caso especifico, a turma não verificou a "posse do estado de filho" pela autora da ação, que pretendia ser reconhecida como filha. A ministra Nancy Andrighi diferenciou a situação do detentor do estado de filho socioafetivo de outras relações, como as de mero auxílio econômico ou mesmo psicológico.

Conforme doutrina apontada, três fatores indicam a posse do estado de filho: nome, tratamento e fama. No caso concreto, a autora manteve o nome dado pela mãe biológica; não houve prova definitiva de que recebia tratamento de filha pelo casal; e seria de conhecimento público pela sociedade local que a autora não era adotada pelos supostos pais.

"A falta de um desses elementos, por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros", ponderou a ministra. Contudo, ela concluiu no caso julgado que a inconsistência dos elementos probatórios se estende aos três fatores necessários à comprovação da filiação socioafetiva, impedindo, dessa forma, o seu reconhecimento.

• Processo Relacionado : Sigilo

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