Justiça reconhece Casa Masson como marca notória

Extraído de: Expresso da Notícia - 12 de Março de 2010


A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve nesta semana a sentença que considerou nulo o registro da marca Masson, de propriedade da empresa Investipar Incorporações, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Os magistrados consideraram que o registro é muito parecido com o da antiga marca "Casa Masson", que tem notoriedade e deve gozar de proteção especial, não podendo ser reproduzida ou imitada.

Pauta de julgamentos previstos para a sessão plenári...

TRF4 protege a marca centenária "Casa Masson"

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A ação foi ajuizada em primeira instância pela Ótica Confiança, atual proprietária do registro da antiga marca "Casa Masson", alegando que a Investipar registrou a marca "Masson", apenas omitindo o termo "Casa", para usufruir do prestígio da marca mais antiga e pediu a nulidade do registro.

A Casa Masson funcionou durante 120 anos em Porto Alegre, na esquina da rua Marechal Floriano com a Rua dos Andradas, vendendo relógios e jóias. Com dificuldades econômicas, a empresa teve a marca e o nome comercial penhorados e comprados pela Ótica Confiança. Após alguns anos em desuso, a Ótica Confiança abriu uma joalheria num shopping de Porto Alegre e voltou a utilizar o nome comercial "Casa Masson".

A Investipar apelou contra a sentença no tribunal, alegando que sua marca está na classe de "serviço", diferenciando-se. Disse ainda que o registro "Casa Masson" já teria caducado.

A relatora do processo na corte, desembargadora federal Marga Barth Tessler, entende que não houve caducidade da marca e que a interrupção em seu uso não a extingue. Conforme a magistrada, "a palavra "masson" é idêntica em ambas e certamente gera confusão para terceiros". Quanto ao argumento da Investipar de que se trata de serviço, Marga disse que as atividades desenvolvidas são semelhantes, visto que a Investipar utiliza a marca para comércio, importação, exportação e representação comercial de óculos, artigos de relojoaria, jóias e bijouterias, o que induziria os consumidores ao engano.

No acórdão, a relatora destacou que a manifestação do INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial - é "conclusiva no sentido de que é nulo o registro da marca"Masson", uma vez que deveria prevalecer o direito das autoras". A decisão tambérm enfatiza o que disseram em juízo que "se existissem duas lojas Masson de proprietários diferentes isso tranqüilamente geraria confusão".

Outro ponto destacado plea relatora é o fato de a marca "Masson" fazer parte também do nome comercial da empresa que foi adquirida pela autora. "Este sinal é designação característica do nome comercial da empresa arrematada pelas autoras, como, também, constitui elemento integrante de suas marcas registradas muitos anos antes da data do requerimento do registro da marca ora impugnada. Com efeito, sob o enfoque técnico-administrativo, o termo"Masson"merece proteção exclusiva, posto que a ele não se pode atribuir falência de distintividade, não sendo, admissível, em conseqüência, face à lei e à justiça, que o mesmo seja reproduzido em outra marca, voltada para segmento mercadológico idêntico ou afim".

Processo : AC 2004.71.00.041413- 8/TRF

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.71.00.041413-8/RS

RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE : INVESTIPAR INCORPORACOES E INVESTIMENTOS LTDA/ e outro

ADVOGADO : Frank Giuliani Kras Borges e outros

: Carlos Duarte Junior

: Mark Giuliani Kras Borges

APELADO : OPTICA CONFIANCA LTDA/ e outro

ADVOGADO : Março Antonio Miranda Guimaraes

INTERESSADO : INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI

ADVOGADO : Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região

EMENTA

REGISTRO DE MARCAS. NÃO OCORRÊNCIA DE CADUCIDADE. REGISTRO CONCEDIDO COM VIOLAÇÃO AO ART. 124, V E XXIII, DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL . SEMELHANÇA ENTRE MARCAS SUSCETÍVEL DE CAUSAR CONFUSÃO JUNTO AO PÚBLICO. RECONHECIMENTO EXPRESSO DE QUE A MARCA DAS AUTORAS SERVIU DE INSPIRAÇÃO AO AUTOR DO PEDIDO DE REGISTRO IMPUGNADO.

1. A caducidade das marcas sobre as quais se controverte nos autos não se verificou. Ainda que se entenda diferente, a interrupção do uso de marca não tem um caráter inexorável, uma vez que o § 1º do art. 143 da Lei nº 9.279/96 permite a justificação do desuso. Ademais, caberia aos apelantes deduzir tal pretensão perante a autoridade administrativa competente.

2. O art. 124-V da Lei 9.279/96 estabelece que não é registrável como marca "reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos". Existe com certeza confusão entre a marca registrada em favor do réu ("Masson") e o título de estabelecimento e nome da empresa da autora ("Casa Masson").

3. A arrematação pela autora do nome comercial "Casa Masson" se deu de forma regular e legítima, conforme foi comunicado ao INPI em 15/09/99, prevalecendo e impedindo o registro da marca que fosse suscetível de causar confusão ou associação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de março de 2010.

Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.71.00.041413-8/RS

RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE : INVESTIPAR INCORPORACOES E INVESTIMENTOS LTDA/ e outro

ADVOGADO : Frank Giuliani Kras Borges e outros

: Carlos Duarte Junior

: Mark Giuliani Kras Borges

APELADO : OPTICA CONFIANCA LTDA/ e outro

ADVOGADO : Março Antonio Miranda Guimaraes

INTERESSADO : INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI

ADVOGADO : Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região

RELATÓRIO

Trata-se de apelo dos réus contra sentença que julgou procedente a ação.

A presente ação ordinária foi ajuizada pela Óptica Confiança Ltda e outro contra Investipar Incorporações e Investimentos Ltda e outro, por meio da qual é pleiteada a nulidade de registro da marca 'Masson' junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

Os apelantes alegam que a marca "M Masson 1871" estaria registrada apenas nas classes produto 09 e 14 - e não na classe serviço. Afirmam que o ato administrativo de registro da marca não teria violado o disposto no art. 124, V e XII, da Lei nº 9.279/96 , o que garantiria às apelantes a primazia em sua utilização. Invocando o art. 142 da referida lei, apontaram para a caducidade das marcas já registradas.

Com contra-razões.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Na presente ação ordinária se discute sobre nulidade de registro da marca "Masson" junto ao INPI.

A autoras pretendem a declaração de nulidade do registro nº 821002252 da marca "MASSON", classe NCL (7) 35, concedido pelo INPI em nome do réu em 29/05/01. O fundamento do pedido está no art. 165 da Lei 9.279/96 , sendo nulo o registro dessa marca porque: (a) aquele registro foi deferido com violação expressa ao art. 124-V da Lei 9.279/96 por se tratar de "reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa" da autora Casa Masson - Comércio Importação e Exportação Ltda; (b) aquele registro foi deferido com violação expressa ao art. 124-XXIII da Lei 9.279/96 por se tratar de "sinal que ... reproduz ... em parte marca ..., suscetível de causar confusão ou associação com" a marca "M MASSON 1871", de titularidade da autora Óptica Confiança Ltda, nos termos do art. 129 da Lei 9.279/96 ; (c) a marca "M MASSON 1871" deve ser considerada "de alto renome", sendo-lhe assegurada "proteção especial, em todos os ramos de atividade", nos termos do art. 125 da Lei 9.279/96 ; (d) a marca "M MASSON 1871" deve ser considerada "notoriamente conhecida em seu ramo de atividade", gozando de "proteção especial", devendo o INPI "indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida", nos termos do art. 126 da Lei 9.279/96 . Dizem as autoras que as denominações "Masson" e "Casa Masson" eram originariamente utilizadas pela Casa Masson S/A Comércio e Indústria, que mantinha sede no centro de Porto Alegre desde 1871. Dizem que o estabelecimento era conhecido em todo o Estado, tendo crescido e aberto filiais, consolidando seu mercado a partir da década de 1930. Entretanto, em 1990 entrou em declínio, o que resultou na sua falência. A marca e o nome comercial "Casa Masson" foram penhorados, sendo arrematados pela autora Óptica Confiança Ltda, que então adquiriu plenos direitos de uso, gozo e disposição sobre a marca registrada "M Masson 1871" (registros 816539421 e 816539430) e sobre o nome comercial "Casa Masson". Mesmo conhecendo essas circunstâncias e a existência dos registros no INPI, a Óptica Foernges Ltda pediu o registro da marca "Masson" perante o INPI. Em 30/03/00, os sócios da Óptica Confiança Ltda registraram uma sociedade na Junta Comercial denominada Casa Masson - Comércio Importação e Exportação Ltda, que passou a utilizar a marca "M Masson 1871" e o nome empresarial "Casa Masson", assim identificando seu estabelecimento comercial localizado no Shopping Moinhos de Vento em Porto Alegre. O Juízo do processo em que se deu a arrematação garantiu à autora a exclusividade da marca para todas as classes e indeferiu pedido da Óptica Foernges. A Óptica Foernges cedeu seu pedido de registro 821002252 (no INPI, quanto à marca Masson) para a ré Investipar. Em 29/05/01, o INPI registrou a marca "Masson" em nome do réu Investipar Ltda sob nº 821002252. Dizem as autoras que esse registro é nulo e que isso deve ser reconhecido nessa ação. Dizem que o registro foi concedido com violação expressa de lei; que a Casa Masson é diferenciador de título de estabelecimento e nome de empresa; que todos os elementos externos, identificadores da empresa, devem ser levados em consideração; que a proteção do nome empresarial não está restrita ao seu ramo de atividade; que os Tribunais vêm assegurando a proteção do nome empresarial; que o nome empresarial e o seu efetivo uso têm razão de serem tutelados; que a marca Masson registrada em nome da ré reproduz parcialmente a marca M Masson 1871 com precedência de registro; que o direito brasileiro veda o registro de uma marca se já há marca semelhante registrada anteriormente em nome de outro titular; que quando o registro de marcas análogas é concedido pelo INPI é caso de imitação ou reprodução; que no presente caso ocorreu a reprodução parcial de marca registrada; que o ramo em que a marca "M Masson 1871" é utilizada é o mesmo em que a ré pretende utilizar a marca "Masson"; que a marca "M Masson 1871" é marca de alto renome; que o nome comercial Casa Masson tem mais de 130 anos e faz parte da história de Porto Alegre; que a marca "M Masson 1871" já foi utilizada para identificar 26 lojas em 5 estados brasileiros; e que a marca foi primeiro lugar como marca mais lembrada e marca preferida na pesquisa "Quem Decide" na categoria joalheria no ano de 2004. As autoras pedem a procedência da ação para que esse Juízo: "(a) declare a nulidade do registro nº 821002252 com base nos arts. 124, V e XXIII e/ou no art. 125 ou art. 126 da Lei 9.279 ; (b) subsidiariamente, caso V. Exa. assim não entender, declare a nulidade parcial do registro nº 821002252, quanto à sua utilização no 'comércio, importação, exportação e a representação comercial de óculos, artigos de relojoaria, jóias, artigos para presente e bijouterias, suas peças de expressão, componentes e partes', conforme consta na especificação de seu registro; c) seja determinada a publicação de anotação pelo INPI para ciência de terceiros, após transitada em julgado a decisão, consoante art. 175, § 2º da Lei 9.276/96 " (item III de fls. 24).

Deve ser mantida a sentença.

Inicialmente, esclareço que a caducidade das marcas sobre as quais se controverte nestes autos não se verificou. Ainda que se entenda diferente, a interrupção do uso de marca não tem um caráter inexorável, uma vez que o § 1º do art. 143 da Lei nº 9.279/96 permite a justificação do desuso. Ademais, caberia aos apelantes deduzir tal pretensão perante a autoridade administrativa competente.

Cabe analisar a higidez do registro da marca "Masson" levado a efeito pelos réus junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

O art. 124-V da Lei 9.279/96 estabelece que não é registrável como marca "reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos".

Existe com certeza confusão entre a marca registrada em favor do réu ("Masson" - fls. 44) e o título de estabelecimento e nome da empresa da autora ("Casa Masson" - fls. 58). A palavra "Masson" é idêntica em ambas e certamente gera confusão para terceiros que comparassem a marca "Masson" do réu com o nome comercial "Casa Masson" da autora.

Há grande probabilidade de que o público em geral associe a marca "Masson" ao nome comercial "Casa Masson", como inclusive foi mencionado pelo INPI: "a identidade entre as denominações 'Masson', que compõem os signos em confronto, poderá induzir o público consumidor a erro/confusão quanto às suas origens, associação indevida ou, ainda, provocar desvio de clientela" (fls. 174).

Saliento que a arrematação pela autora do nome comercial "Casa Masson" se deu de forma regular e legítima, conforme foi comunicado ao INPI em 15/09/99 (fls. 58), prevalecendo e impedindo o registro da marca que fosse suscetível de causar confusão ou associação.

Ainda que se tratasse de marca de serviço (fls. 44), há semelhança entre as atividades desenvolvidas pela "Casa Masson" da autora (tradicional ótica e joalheria) e os serviços para os quais o réu registro a marca ("comércio, importação, exportação e a representação comercial de óculos, artigos de relojoaria, jóias, artigos para presente e bijouterias, suas peças de expressão, componentes e partes" - fls. 44).

Resta clara a violação do registro da marca pelo réu ao art. 124-V da Lei 9.279/96 e sua conseqüente nulidade.

Transcrevo parte da sentença de fls. 874/898 que adoto como fundamento do voto:

"(...) a testemunha Ricardo De Conto, proprietário de tradicional estabelecimento em Porto Alegre e atuando no ramo óptico há trinta anos (linha 114 de fls. 336), confirma que"acredita que se existisse outra loja chamada Masson, de outro proprietário, geraria confusão e um conflito porque essa marca Masson é conhecida há bastante tempo" (linhas 124-126 de fls. 336), valendo seu depoimento pela experiência comercial que tem na área, comprovando a suscetibilidade de confusão ou associação entre a marca do réu e o nome comercial da autora.

(...) o mesmo se diga em relação à testemunha Ênio Luiz Stuermer, que trabalha no ramo de óptica há trinta e nove anos (linha 151 de fls. 337), afirmando que "pelo conhecimento que a testemunha tem na parte de ótica, se existissem duas lojas Masson de proprietários diferentes isso tranqüilamente geraria confusão" (linhas 160-161 de fls. 337).

(...) a testemunha Luciano Blessmann Silveira também confirmou que "a marca Masson está vinculada hoje a joalheria, ótica e relojoaria, na percepção da testemunha, tanto na área de serviços (venda) ou no caso, por exemplo, de relógios com a marca Masson" (linhas 205-207 de fls. 338), sendo que "o nome Masson faz com que o consumidor identifique o produto e o associe àquela empresa, com larga tradição na área" (linhas 208-209 de fls. 338), sendo essa testemunha um especialista em engenharia de avaliações e merecendo crédito seu testemunho.

(...) a manifestação do INPI é conclusiva no sentido de que é nulo o registro da marca "Masson", uma vez que deveria prevalecer o direito das autoras, tal como foi dito pelo INPI nos autos: "... a título de esclarecimento, à época do exame da registrabilidade do sinal requerido pela ré não era possível à DIRMA saber que a denominação"Masson"constituía elemento característico e diferenciador do nome comercial da empresa arrematada pelas autoras, malgrado a existência dos seus registros no INPI, porque, primeiro, os mesmos não constavam da pesquisa de anterioridades que instruíram o processo da ré, porquanto foram solicitados para assinalar classes nacionais distintas, e, segundo, porque nenhuma impugnação contendo tal informação foi submetida a exame. Assim, examinando o mérito da demanda, à luz dos fatos trazidos através da presente medida judicial, é de se concluir, sem dúvida alguma, que milita em favor das autoras a prioridade à titularidade da denominação" Masson ", na medida em que, efetivamente, este sinal é designação característica do nome comercial da empresa arrematada pelas autoras, como, também, constitui elemento integrante de suas marcas registradas muitos anos antes da data do requerimento do registro da marca ora impugnada. Com efeito, sob o enfoque técnico-administrativo, o termo"Masson"merece proteção exclusiva, posto que a ele não se pode atribuir falência de distintividade, não sendo, admissível, em conseqüência, face à lei e à justiça, que o mesmo seja reproduzido em outra marca, voltada para segmento mercadológico idêntico ou afim, cujo pretendente ao registro não esteja autorizado ou legitimado a obtê-lo. Desta forma, considerando o caráter distintivo do termo"Masson"; considerando que a empresa arrematada pelas autoras foi a primeira a utilizar este sinal como parte característica de seu nome comercial; considerando que foi, também, a primeira a requerer proteção para marca contendo tal elemento; considerando que os produtos assinalados pelas marcas são idênticos; e considerando, enfim, o fato do segmento de mercado que atua, é imperioso concluir favoravelmente à pretensão das autoras, pois a identidade entre as denominações" Masson ", que compõem os signos em confronto, poderá induzir o público consumidor a erro/confusão quanto às suas origens, associação indevida ou, ainda, provocar desvio de clientela, infringindo, portanto, as proibições contidas no artigo 124, V e XIX, da LPI "(fls. 173-174, grifou-se)."

O art. 124-XXIII da Lei 9.279/96 diz que não são registráveis como marca "sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia".

No caso, a marca "Masson" do réu constitui sinal que reproduz, ainda que em parte, marca que o réu evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade e cujo titular é domiciliado em território nacional. A marca de propriedade das autoras está comprovada às fls. 67-68 e o réu não poderia desconhecer sua existência anterior, seja porque a "Casa Masson" é estabelecimento comercial existente há várias décadas no Estado do Rio Grande do Sul e de conhecimento público; seja porque o Sr. Bruno Foernges, que era sócio da Óptica Foernges Ltda e fez o requerimento do registro da marca "Masson" (e que depois "vendeu" esse direito ao réu - fls. 140-141), atua no ramo de óptica no Estado há vários anos e ele próprio declarou que conhecia e se inspirou na "Casa Masson" para requerer o registro da marca (fls. 343-344).

A marca "Masson" registrada pelo réu pretende distinguir produtos e serviços semelhantes ou afins àqueles da autora Casa Masson, já que os serviços da marca "Masson" do réu são "comércio, importação, exportação e a representação comercial de óculos, artigos de relojoaria, jóias, artigos para presente e bijouterias, suas peças de expressão, componentes e partes" (fls. 44), enquanto os produtos e serviços da autora Casa Masson são "cronômetros, relógios e suas partes. Aparelhos de comunicação em geral e seus componentes. Aparelhos e instrumentos de reprodução, fotográficos, cinematográficos, óticos e de ensino" (fls. 67) e "metais preciosos e semi-preciosos. Pedras preciosas e suas imitações. Jóias e suas imitações" (fls. 68), envolvendo ambas as situações uma atividade comercial muito semelhante e afim, envolvendo jóias, ótica, relógios, etc.

Portanto, esse registro de marca "Masson" pelo réu é suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca titularizada pela autora Casa Masson, estando isso perfeitamente demonstrado pela prova testemunhal e documental.

É irrelevante que o INPI tenha mencionado infração ao art. 124-XIX da Lei 9.279/96 ao invés de infração ao art. 124-XXIII da Lei 9.279/96 (fls. 174).

Não há dúvida que a "Casa Masson" e sua marca "M Masson 1871" são notoriamente conhecidas em seu ramo de atividade, devendo gozar da proteção especial dispensada pelo art. 126 da Lei 9.279/96 , inclusive no tocante ao disposto em seu § 2º, que estabelece que "o INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida" ( art. 126-§ 2º da Lei 9.279/96 ).

Ressalto que a manifestação do INPI de fls. 172-174 afasta qualquer dúvida sobre a nulidade do registro da marca pelo réu. O INPI é o órgão responsável pelos registros relativos à propriedade industrial, tendo vindo aos autos na condição de assistente das autoras e esclarecido sobre as questões litigiosas.

Considerando o que foi feito por cada uma das partes com o termo "Masson", não há dúvida que a lei, o direito e a justiça devem proteger e fazer prevalecer a iniciativa empresarial das autoras, ressuscitando a Casa Masson e dando realmente uma função social relevante à propriedade ( arts. 5º-XXIII e 170-III da CF/88 ).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

É o voto.

Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Relatora"

Documento eletrônico assinado digitalmente por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora.

Autor: TRF da 4ª Região

(www.jusbrasil.com.br )

O Desprezo pelo recurso público e pelos princípios constitucionais

STJ mantém decisão que inocenta ex-ministro das Relações Exteriores por improbidade
Da Redação - 31/08/2010 - 09h52


Em decisão unânime, a 2ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve a decisão que julgou improcedente a ação de improbidade administrativa movida pelo MPF (Ministério Público Federal) contra o ex-ministro das Relações Exteriores, Luiz Felipe Lampreia.

Segundo a denúncia do Ministério Público, Lampreia teria praticado atos de improbidade, ao utilizar, para transporte particular, sem vinculação com atividades funcionais, aeronaves da FAB e acomodações militares localizadas em Fernando de Noronha (PE). Em contestação, ele afirmou a legalidade do uso das aeronaves e sustentou ter agido com boa-fé, fundada na praxe administrativa.

Em primeiro grau, reconheceu-se a ocorrência de ato de improbidade por parte de Lampreia, e o pedido foi julgado procedente. Entendeu o juízo que a proibição do uso particular de bem público é inerente ao regime administrativo e que a praxe ilegal não pode ser tida como justificadora da conduta do agente. Considerou ter Lampreia obtido enriquecimento ilícito, causado prejuízo ao erário e atentado contra os princípios da Administração Pública.

Em apelação, o TRF-1 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região) concluiu pela ausência de má-fé e consequente descaracterização de ato de improbidade.

“Por mais que sejamos levados (pela força dos argumentos) a entender que os motivos apresentados pelo réu, referentes às suas funções como ministro de Estado, não justificam o uso da aeronave, a verdade é que a administração vinha chancelando esse posicionamento ao longo do tempo, sem haver notícia de punições por improbidade pretéritas, o que fica claro na praxe da época e nos argumentos lançados durante o processo. Desse modo, surge severo estado de dúvida quanto à má-fé do apelante, posto que se entender que ele supunha sua atitude suficientemente justificada não transparece como algo absurdo”, entendeu o TRF1.

Em seu voto, o ministro relator, Luiz Fux, destacou que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e que a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador.

“No caso, a existência do referido elemento (má-fé) fora aferida pelo tribunal local, que concluiu por sua ausência e consequente descaracterização de ato de improbabilidade. Consectariamente, afastar tal premissa importa sindicar matéria fática, vedada nesta Corte ante o óbice da Súmula 7 do STJ”, disse o ministro.

(www.stj.jus.br )

Provas antecipadas do CPP são tema de nova súmula

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula tratando da produção antecipada de provas, prevista no artigo 366 do Código de Processo Penal (CPP). O projeto do novo resumo legal, que recebeu o número 455, foi proposto pelo ministro Felix Fisher e aprovado pela Terceira Seção, e tem o seguinte enunciado: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

O artigo 366 do CPP determina que, se mesmo após convocação por edital o réu não comparecer nem constituir advogado, fica o juiz autorizado a determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se necessário, decretar a prisão preventiva. Além do prazo, a súmula 455 exige que o juiz justifique a necessidade das provas.

Entre os processos que serviram de precedentes para a nova súmula, está o Habeas Corpus n. 67.672, relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima. No caso, o ministro relator considerou que não ficou demonstrado o risco de a prova não poder ser produzida mais tarde no processo. O ministro afirmou que apenas as provas consideradas urgentes pelo órgão julgador podem ter sua produção antecipada. Para o ministro, afirmações genéricas não são suficientes para justificar a antecipação.

Outro habeas corpus que serviu como precedente foi o 111.984, de relatoria do ministro Felix Fischer. No caso, o acusado não compareceu aos interrogatórios e não constituiu advogado. Foi decretada a produção antecipada de provas, com a consideração de que essas seriam imprescindíveis para o processo. O ministro, entretanto, apontou que o artigo 366 do CPP deve ser interpretado levando-se em conta o artigo 225 do mesmo código. O primeiro determina que o juiz pode antecipar depoimentos, caso a testemunha vá se ausentar ou seja idosa ou doente. Para o magistrado, a antecipação da prova não é obrigatória, devendo ser exceção e não automática.

Também foram usados como base para a nova súmula o Eresp 469.775, o HC 132.852, o HC 45.873, entre outros.

(www.stj.jus.br )

Vagas não preenchidas por desistência de convocados em cadastro de reserva geram direito à nomeação de candidatos seguintes

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece, já há alguns anos, o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. Para alvoroço de concurseiros, na semana passada, a Segunda Turma ampliou o entendimento e, em decisão inédita, garantiu a nomeação de dois candidatos aprovados para cadastro de reserva, em razão da desistência dos convocados.

A posição baseou-se em voto da relatora do recurso em mandado de segurança, ministra Eliana Calmon. Para ela, as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação dos candidatos seguintes na lista de classificação.

O caso diz respeito a concurso para o cargo de analista de Administração Pública – Arquivista para o Governo do Distrito Federal (GDF). O edital previu cinco vagas, mais formação de cadastro de reserva. Em primeira chamada, foram nomeados 45 aprovados. Posteriormente, em 2008, já no período de prorrogação da validade do concurso, outros 37 candidatos foram convocados, alcançando o classificado na 83ª colocação.

Ocorre que, destes, cinco “manifestaram expressa e irretratável desistência quanto ao direito de serem empossados, mediante declaração escrita”. No entanto, o GDF não convocou nenhum outro aprovado, o que provocou a busca pelo reconhecimento do direito na Justiça por parte dos candidatos classificados na 85ª e 88ª colocações.

O Tribunal de Justiça do DF negou o pedido e o recurso chegou ao STJ. A ministra Eliana Calmon entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, tendo havido desistência daqueles, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

A Quinta e Sexta Turmas do STJ já aplicavam entendimento semelhante, porém, apenas para casos em que os candidatos seguintes encontravam-se dentro do número de vagas estabelecido no edital do concurso (RMS 19.635, RMS 27.575 e RMS 26.426).

(www.stj.jus.br )

Princípio da insignificância não se aplica a crimes de improbidade

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito que utiliza maquinário público em proveito pessoal, em razão da própria condição que esses ostentam. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou a um prefeito a aplicação desse princípio a uso de bem público em propriedade particular.

A pena foi imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao então prefeito Petronílio José Vilela, do município de Taquaral (SP), condenado a dois anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. O prefeito foi denunciado com base no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, por realizar serviços de terraplanagem em sua propriedade particular, no valor de R$ 40,00.

Além da pena restritiva de direito, o então prefeito sofreu a condenação da perda do mandato e inabilitação pelo prazo de cinco anos. A defesa ingressou com um pedido liminar em habeas corpus, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. Para a defesa, o princípio da insignificância deveria ser aplicado ao caso, dado à modicidade.

Segundo a Sexta Turma, não é possível conceder o pedido de habeas corpus, pois o prefeito deve pautar sua conduta pela ética e pela moral. "O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivados pela 'praxe' local, não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado", como apontou a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura.



Data: 17/08/2010

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Só com concurso

TJ/PA tem 180 dias para exonerar servidores efetivados sem concurso público .

O CNJ aprovou a anulação do ato da presidência do TJ/PA que efetivou, de forma irregular, servidores sem concurso público. Diante disso, o conselho determina que o TJ/PA exonere, no prazo de 180 dias, todos os funcionários irregularmente admitidos após a CF/88 (clique aqui). No entanto, eles poderão ser aproveitados em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais determinados pela Resolução 88 do CNJ.
Os conselheiros determinaram, ainda, que o tribunal não contrate mais servidores sem a realização prévia de concurso. Já os servidores aposentados e aqueles que já têm processo judicial em trâmite sobre a matéria ficam excluídos da decisão.

O TJ/PA também terá que apresentar, no prazo de 180 dias, projeto de reestruturação do seu quadro de servidores e nomear os candidatos aprovados no último concurso público, realizado em janeiro de 2009. As nomeações acontecerão de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares. Os servidores que não foram notificados terão prazos para defesa.

•Confira abaixo a decisão na íntegra.
______________
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS N.° 0006377-02.2009.2.00.0000

RELATOR : CONSELHEIRO JEFFERSON KRAVCHYCHYN

REQUERENTE : FORTUNATO MACEDO NETO

REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. SERVIDORES. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO APÓS A CF/88. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES POR TEMPO INDETERMINADO. EFETIVAÇÃO. ATO DA PRESIDÊNCIA. NULIDADE. PRETERIÇÃO DOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO.

- Para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.

- Não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes, burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo eventual ou temporário.

- A Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal, absolutamente inaplicáveis ao caso, vez que abordavam situação de empresa regida pelo direito privado, no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público, convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.

- O ato que “efetivou” servidores contratados ou admitidos em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.

- A situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente. Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.

- Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.

- Pedido julgado procedente para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará: a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público: b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais para tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria; c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares; d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.

- Pedido julgado procedente.

VISTOS,

Trata-se de Pedido de Providências instaurado a requerimento de Fortunato Macedo Neto, em face do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em que requer seja apurada a situação dos funcionários temporários e requisitados, além de outros contratados pelo Tribunal requerido sem a devida aprovação prévia em concurso público.

O requerente alega que foi constatado, em publicações oficiais no Diário Oficial do Estado e Diário da Justiça, o preenchimento de quarenta e quatro vagas sem a realização do concurso público, no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Pará, no período de 1989 a 2009.

Informa que o Conselho Nacional de Justiça realizou, por meio da Portaria nº 90/2008, Auto Circunstanciado de Inspeção Preventiva da Justiça do Pará nas unidades de 1ª e 2ª instâncias e na administração do Tribunal, entre os dias 17 e 20 de dezembro de 2008. Em tal inspeção, prossegue, foram apuradas várias irregularidades e, em conseqüência, determinadas providências para saná-las.

Aduz, no entanto, a inércia do Poder Judiciário do Pará, quanto às determinações feitas pelo CNJ, já que, até a presente data, poucas foram as providências tomadas em relação ao Relatório da Inspeção, mais especificamente em relação aos prazos fixados, que vêm sendo sistematicamente descumpridos. Afirma que até a presente data sequer foi feito o levantamento do grau de parentesco dos seus servidores, a fim de erradicar definitivamente o nepotismo.

Informa que foram criadas cento e dezesseis vagas para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, sendo cinqüenta para a capital e sessenta e seis para o interior, conforme as Leis nº 7.082, de 07 de janeiro de 2008 e nº 7.195, de 18 de agosto de 2008.

Afirma, no entanto, que apesar da criação das novas varas judiciárias, não houve concurso para o preenchimento das referidas vagas no ano de 2008, sendo as mesmas preenchidas por temporários e cedidos e não por concursados.

Afirma, ainda, que o TJPA realizou concurso público recentemente, por meio do Edital nº 002/2009, de 23 de janeiro de 2009, sendo homologado em 17 de setembro do mesmo ano.

Ao final, requer que este Conselho recomende ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a apuração dos funcionários acima mencionados e a imediata substituição dos contratados, cedidos, e temporários, por concursados; o preenchimento das 116 (cento e dezesseis) vagas de Oficial de Justiça Avaliador, criados pelas Leis nº 7.082/2008 e 7.195/2008; o cumprimento imediato das determinações contidas no Relatório de Inspeção realizado pelo CNJ, especialmente no que tange aos prazos ali estabelecidos, e a divulgação das providências que estão sendo tomadas em cumprimento às determinações, bem como a relação da convocação dos candidatos aprovados no último concurso público.

Em requerimento avulso (REQ8), o Requerente afirma, ainda, que muitas pessoas tomaram posse no cargo de Oficial de Justiça Avaliador e estão como estáveis pelo Princípio da Segurança Jurídica, sem o devido concurso público. Verificando-se a ilegalidade do ato e a inexistência de direito adquirido contrariando o art. 19 do ADCT.

Aduz que os atos praticados não foram de simples designação para o exercício do cargo e/ou função pública, mas sim verdadeira efetivação. Diante do exposto, requer que o CNJ forme uma comissão para fazer o levantamento na Divisão da Administração Pessoal de todos os Oficiais de Justiça Avaliador que entraram após a CF/88 sem o devido concurso e que seja declarada a nulidade das referidas posses irregulares.

Requer, ademais, a recomendação ao TJPA para a imediata substituição dos contratados, cedidos e temporários por concursados e apuração do preenchimento das 116 (cento e dezesseis) vagas de Oficial de Justiça Avaliador, criados pelas Leis nº 7.082/2008 e 7.195/2008.

Em segundo requerimento avulso (REQAVU11), o Requerente alega, que não se verifica a boa-fé dos servidores e a segurança jurídica, pois estes sabiam que ingressavam no TJPA sem qualquer estabilidade, já que não haviam sido aprovados em Concurso Público. Afirma que o argumento utilizado pelo Tribunal requerido de que não chama os concursados por falta de orçamento é descabido, pois o déficit orçamentário decorreria, principalmente, da má gestão administrativa e não da falta de recursos.

Aduz que os Oficiais de Justiça Avaliadores do Crime do TJPA lotados na capital, estão exercendo a função de forma irregular. Ao final, reitera o pedido a este Conselho, para que seja formada comissão para levantamento detalhado na Divisão da Administração Pessoal de todos os Oficiais de Justiça Avaliadores da Capital de Belém, Distrito de Icoaraci e Distrito de Mosqueiro, que entraram após a CF/88 sem o devido concurso público e que recomende ao TJPA a nulidade das referidas posses irregulares de todos os Oficiais de Justiça Avaliadores das Comarcas mencionadas e a substituição dos contratados, cedidos ou requisitados, por concursados; a reorganização eficiente do orçamento e a melhor gestão administrativa para conter o Déficit Orçamentário no TJPA e o fim do nepotismo cruzado do TJPA e que o pedido apresentado faça parte integrante do presente Pedido de Providências.

Instado a manifestar-se, em atenção a despacho (DESP7) proferido neste Pedido de Providências, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará informa que a lista apresentada contém servidores cedidos, temporários e pertencentes ao quadro do Poder Judiciário. Quanto aos primeiros, informa que está adotando as medidas necessárias para cumprimento da Resolução nº 88/CNJ, que limita o número de servidores requisitados ou cedidos de órgãos, no prazo estipulado. No que concerne aos servidores de contrato temporário, esclarece que o Tribunal não possui contrato em vigor de servidor temporário e, quanto aos últimos, afirma que são pertencentes ao quadro do Poder Judiciário em atenção ao Procedimento Administrativo nº 2009001014777, objeto do Pedido de Providência nº 200910000058267 do CNJ.

Ressalta que a atual administração do Tribunal iniciou-se em 02 de fevereiro de 2009 e apenas procedeu a nomeação de servidores que foram aprovados no concurso público de Edital nº 002/2009. Nesse sentido é que afirma que a lista apresentada pelo requerente não contém posse efetuada pela atual gestão.

Informa que o concurso público de Edital nº 002/2009, foi homologado e a primeira convocação dos candidatos aconteceu em 08 de outubro de 2009, sendo nomeados 109 candidatos. Em 08 de janeiro de 2010, foram nomeados mais 30 e há previsão de convocação dos demais no decorrer do ano de 2010. Afirma, ainda, que a previsão de 236 nomeações no ano de 2009, foi alterada pela situação conjuntural do Estado, com o declínio da arrecadação das receitas estaduais. Esse fato levou o Tribunal a redimensionar a programação de contratação de pessoal para 109 servidores, nomeações que se efetivaram de forma imediata, tão logo houve a homologação do concurso.

Aduz a falta de veracidade da alegação do requerente de que os 116 cargos para oficial de justiça avaliador foram preenchidos por servidores temporários, pois atualmente não existe no Tribunal nenhum servidor contratado temporariamente.

Informa que o TJPA promoveu concurso no ano seguinte à edição das leis estaduais – ano de 2009 – o que representa um prazo razoável para criação dos cargos e realização do certame. Contudo as nomeações serão feitas de forma planejada pelas razões expostas.

Quanto ao descumprimento das determinações contidas no Auto de Inspeção Preventivo da Justiça do Pará alegado pelo Requerente, informa que a determinação constante no Auto de Inspeção é a divulgação do número de servidores por unidade na intranet, o que foi feito pelo tribunal. Outra determinação foi a revisão do quadro de pessoal do Poder Judiciário para reduzir o número de servidores temporários lotados na capital. Esclarece, nesse ponto, que não possui contrato temporário de servidor na capital ou comarca do interior. Os contratos existentes na época da primeira inspeção in loco foram extintos.

Outra determinação foi a apuração de eventuais relações de parentesco entre os servidores ocupantes de cargos em comissão e membros e juízes vinculados ao Tribunal, bem como eventuais relações de nepotismo cruzado. Também, foi determinado ao TJPA exigir dos magistrados e servidores ocupantes de cargos em comissão declaração de grau de parentesco com membros, juízes, diretores e assessores por todos ocupantes de cargos de provimento em comissão e funções gratificadas no âmbito do TJPA e em outros poderes, nos casos que possa caracterizar nepotismo cruzado.

Para tal cumprimento, a atual administração determinou à Secretaria Geral de Gestão que adotasse as providências necessárias, sendo acolhido nas unidades do TJPA declarações dos servidores, magistrados e membros do TJPA sobre relação de parentesco entre si. Desde a edição da Resolução nº 7/CNJ, foram adotadas medidas no sentido de combater o nepotismo no âmbito do TJPA, sendo inclusive constituída comissão para analisar essa matéria. Na ocasião, foram exonerados 113 (cento e treze) servidores que possuíam vínculo de parentesco. A partir de então, tornou-se obrigatória, na ocasião da posse do servidor, a apresentação de declaração de vínculo de grau de parentesco, sob as penalidades da lei.

Por fim, alega estranheza quanto ao fato de o requerente ser do Estado do Maranhão e não compor o quadro pessoal do TJPA e, mesmo assim, afirmar que nenhuma providência fora tomada em relação ao Relatório de inspeção do CNJ, pois não vivencia o cotidiano do TJPA. As afirmações do requerente, prossegue, demonstram certo inconformismo em não ter sido classificado no certame inaugurado no Edital 002/2009.

Em requerimento avulso (REQAVU26), Adauto Alves de Araújo,Alexandre Silva Souza, Dielle Petri, Elizane Ellen Chiarini de Moura, Nelson Marques da Cunha, Jean Cordovil da Silva, Galdino Rodrigues Neto, Glaucilene Araújo da Silva, Wagno Pinheiro Rodrigues e Iolane Soares da Silva, candidatos aprovados no concurso público de Edital nº 002/2009 do TJPA, vêm aos autos para reiterar a existência de funcionários cedidos e temporários exercendo o mesmo cargo ofertado no concurso em questão ou equiparado a este. Para tanto, apresentam uma lista de alguns funcionários temporários ou cedidos no pólo judiciário de Altamira.

Informam que, por meio da inspeção realizada pelo CNJ junto à Justiça do Estado do Pará, vários foram os problemas constatados, mas destacam a “escassez e distribuição equânime da força de trabalho”, conforme o item 3, do Relatório Final da Inspeção nº 4 – TJPA. Apresentam também as determinações deste Conselho ao TJPA, que estabelecem a realização de estudo para avaliação da possibilidade legal e financeira do pagamento de horas extras, até que sejam substituídos os servidores cedidos por concursados e a força de trabalho seja adequada à demanda dos serviços; a regulamentação da distribuição equânime dos servidores entre as varas da capital e interior, levando em conta a especialidade e o número de feitos em tramitação e a divulgação do número de servidores por unidade na intranet.

Por fim, requerem a devolução dos funcionários municipais cedidos a seus órgãos de origem; o distrato dos funcionários contratados e a imediata nomeação e posse dos candidatos aprovados no concurso de Edital 002/2009, respeitada a ordem de classificação e a previsão orçamentária.

Em novo requerimento (REQAVU28) apresentado aos autos, o Requerente alega que os gestores atuais são os mesmos da gestão anterior e, portanto, têm responsabilidade pela manutenção dos funcionários irregulares e pelo ato administrativo que estabilizou servidores temporários do TJPA. Alega, ainda, que, mesmo que fossem outros gestores, cometeriam ilegalidade pela omissão.

Aduz, assim, improbidade administrativa e má-fé dos gestores, já que entende ficar evidente, a constituição pretérita de um conluio entre o TJPA e esses servidores temporários que permaneceram intocáveis, mesmo diante da realização de concursos públicos.

Afirma que, em relação aos 116 cargos criados, deve haver ocupação irregular, pois somente em 2009 foi realizado concurso público. No que concerne a questão da dotação orçamentária, acredita ser um argumento incabível, pois, ao se criar cargos públicos, pressupõem-se previsão orçamentária para seu preenchimento por concursado, conforme o art. 169, §§ 1º e inc. I e II da CF/88.

Por fim, requer a exoneração de todos os oficiais de justiça não concursados; o preenchimento imediato dos 50 cargos previstos na Lei nº 7.082/2008 e dos 66 cargos que deverão ser efetivados por concursados.

Procedeu-se à expedição de carta de ordem dirigida ao Tribunal requerido para que fosse realizada a intimação pessoal dos servidores: a) cujas admissões tenham se dado por meio de contrato temporário; b) contratados pelo regime celetista, no período de 05 de outubro de 1983 até 06 de maio de 1986, que tiveram seus cargos transformados em regime estatutário, conforme art. 2º da Lei Estadual nº 5.311 de 06/05/1986 e art. 97, § 1º da CF/1967, e foram submetidos a processo seletivo interno; c) que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 07/05/1986, pelo regime celetista ou análogo; d) servidores que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 05/10/1983 sem concurso público e; e) temporários contratados sob a égide da Lei Complementar nº 07/1991; para manifestarem-se, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre o objeto do presente procedimento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará ficou responsável por providenciar o cadastramento individualizado dos interessados ou de seus advogados no e-CNJ, mediante o fornecimento de login e senha, a fim de possibilitar seu pleno acesso aos autos e o uso do meio eletrônico para manifestações.

Em razão da dificuldade em intimar-se todos os interessados no prazo regimental, foram recebidas centenas de manifestações, pelo período que ultrapassa dois meses, todas sendo consideradas e analisadas na decisão que se segue.

É, em síntese, o relatório.

VOTO:

A questão pautada versa acerca da nomeação, por parte da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 09/12/2008, de servidores inicialmente contratados como temporários, sem concurso público, inseridos em categoria denominada “estatutários não estáveis” em razão de suposta aplicação do princípio da segurança jurídica.

Colaciona-se, por oportuno, trecho do parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa acerca da estabilidade dos servidores e a segurança jurídica, o qual foi ratificado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

“Assim, considerando ser o princípio da segurança jurídica o subprincípio do estado de Direito, assumindo valor impar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material, opinamos pela concessão da estabilidade aqueles servidores admitidos sem concurso público e sem a estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal/88, em exercício há pelo menos 05 (cinco) anos continuados em 21/11/2003, data em que transitou livremente em julgado a decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652 – PB (2007/0268880-8) e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37 da Constituição federal.

Desse modo, a adequação solicitada pelo Departamento de Gestão de Pessoas deverá ser processada na seguinte forma:

1. Servidores Efetivos (aprovados em concurso público);

2. Servidores Estáveis (art. 19 do ADCT da CF/88);

3. Servidores estáveis/Princípio da Segurança Jurídica (decisão do STJ nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.262-PB (2007/068880-8);

4. Servidores Temporários (nomeados/contratados após 21 de novembro de 2003);

5. Servidores exclusivamente comissionados;

6. Servidores Requisitados (de outros órgãos da administração pública colocados à disposição do tribunal de Justiça com ou sem ônus).”

Revela-se, notadamente, afrontosa a atuação do Tribunal requerido, vez que o artifício empregado para garantir a manutenção dos servidores admitidos sem concurso público, fere a legalidade, a impessoalidade e a moralidade.

Na situação em voga, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça1 e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal2, absolutamente inaplicável ao caso, vez que abordava situação de empresa regida pelo direito privado no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público; convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.

Como se bastante não fosse a “efetivação” ocorrida para adequar a base de cadastro do Tribunal paraense, verifica-se a ausência de publicidade na tramitação do Processo Administrativo nº 2009001014777, ora questionado.

O referido procedimento iniciou em 18/11/2008 e teve decisão em 09/12/2008, contudo, somente foi autuado e numerado no ano de 2009. Além disso, a decisão em comento somente teve sua publicação meses depois de exarada, utilizando, ainda, termos que tornavam incompreensível o contexto em que se encontrava inserida.

Vale-se aqui da transcrição do trecho publicado no Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009, cuja finalidade é dar ciência do ato a todo e qualquer interessado, em respeito a transparência na Administração Pública:

PRESIDÊNCIA

DECISÃO

Referência: Processo 2009001014777. Vistos, etc. Após retorno dos autos do Departamento de Gestão de Pessoas e considerando o Parecer da Assessoria Jurídica deste Tribunal acerca da questão tratada nos presentes autos (Processo 2009001014777), ratifico os termos da decisão de fls. 85/87. Belém, 27 e janeiro de 2009. Desembargadora ALBANIRA LOBATO BEMERGUY, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.



Desse modo, gritante a nulidade do ato administrativo que tornou estáveis servidores temporários, tanto no aspecto formal quanto no aspecto material, incorrendo em evidente afronta aos princípios basilares da administração pública bem como as regras constitucionais vigentes.

A previsão constitucional, naquilo que tange ao acesso em cargos ou empregos públicos está inserta no art. 37, inciso II, fixando:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, tem-se como preceito constitucional o de que o acesso ao serviço público requer, ordinariamente, a aprovação em concurso público de provas e títulos, excetuando-se, expressamente, os cargos em comissão.

Reforçando o dispositivo anterior o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula de nº 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”

Nesse norte, aqueles que almejam o preenchimento de tais vagas, sujeitam-se, certamente, a processo público de seleção, a fim de que se aproveitem os candidatos melhor habilitados para tanto, valendo-se o certame da impessoalidade e moralidade, princípios amplamente observados na gestão da coisa pública.

Válido destacar o uníssono posicionamento jurisprudencial do STF e do CNJ acerca da matéria:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) - OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL - DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política - tem censurado a validade jurídicoconstitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes.

Doutrina.

(STF - ADI 1350 / RO – RONDÔNIA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 24/02/2005 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - DJ 01-12- 2006)

I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará.

(STF - ADI 289 / CE – CEARÁ - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 09/02/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - DJ 16-03-2007)

Recurso extraordinário inadmitido. 2. Servidor público admitido pelo Poder Executivo Estadual sem concurso público. 3. Redistribuição para a Assembléia Legislativa. Efetivação na carreira por ato da Mesa Legislativa. 4. Anulação do ato, por inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal. 5. Precedentes do STF. Agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE 167637 AgR / PA – PARÁ - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a):Min. NÉRI DA SILVEIRA - Julgamento: 21/03/2000 - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJ 28-04-2000).

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO INSTAURADO DE OFÍCIO. SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA. 1. NOMEAÇÃO DE ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS PARA CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO. IRREGULARIDADE. – “No regime constitucional brasileiro a nomeação de servidores públicos somente dispensa a aprovação em concurso público quando se tratar de ocupante de cargo em comissão para o exercício de encargos de chefia, direção ou assessoramento. Inteligência do disposto no art. 37, II e V, da Constituição Federal. 2. lei estadual de criação de cargos em comissão de livre provimento. insuficiência. necessidade de observância dos limites materiais de tolerância do excepcional ingresso no serviço público sem concurso. Não salva da pecha de antijuridicidade a circunstância de serem os cargos comissionados criados por lei porque a reserva de lei (CF, art. 96, II, b) é apenas um dos requisitos constitucionais para a existência regular de cargos em comissão. Declaração de nulidade das nomeações irregulares com determinação para que o tribunal adote as providências para exoneração dos respectivos ocupantes no prazo de sessenta dias” (CNJ – PCA 0001876-05.2009.2.00.0000 – Rel. Cons. Morgana Richa – 86ª Sessão – j. 09.06.2009 – DJU 17.0.2009).

Busca-se com essa ampla oportunidade, impedir-se que sejam privilegiados determinados concorrentes em razão de estreiteza com o poder público, em detrimento daqueles mais capacitados e preparados para o exercício ofertado.

Tamanha é a preocupação com a idoneidade na conduta pública que, mesmo aqueles cargos comissionados, acessíveis por meio de indicação, sujeitam-se ao controle de práticas que ferem a impessoalidade e a moralidade, destacando-se o nepotismo como espécie de maior relevo.

Ainda em sede constitucional, verifica-se outra exceção concernente ao acesso aos cargos públicos por concurso, em que se contempla a possibilidade da Administração Pública contratar pessoal por tempo determinado, para suprir necessidade temporária, conforme define o inciso IX do art. 37:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Tem-se, segundo os parâmetros versados, que para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.

Nessa esteira, resta claro que não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes, burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo, eventual ou temporário.

No julgamento de questão que guarda semelhança com a presente, em especial por tratar do Tribunal ora requerido, esse Conselho se posicionou pela inadmissibilidade dessa espécie de contratação temporária:

Servidor público. Contratação temporária excepcional (CF, Art. 37, IX). Impossibilidade de sua aplicação para admissão de servidores exercerem funções burocráticas ordinárias e permanentes. – “1)

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a admissão de servidor público está condicionada ao prévio concurso público (CF, art. 37, II), ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, II, parte final, e IX) . Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão dos cargos em lei; b) tempo determinado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional. 2) “In casu”, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará não pode, por intermédio de processo seletivo simplificado para contratação temporária de analistas judiciários, auxiliares judiciários e auxiliares de segurança, proceder a contratação de servidores, por tempo determinado, sem o devido concurso público (CF, art. 37, II) para cargos típicos de carreira alusivos ao desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes, porquanto atentatório ao princípio da moralidade administrativa insculpido no art. 37, “caput”, da Constituição Federal. 3) Acresça-se, ainda, o fato de já haver concurso público em andamento no âmbito daquele Tribunal, para preenchimento definitivo de vagas dos referidos cargos, cujo resultado final estava previsto para o mês de agosto de 2009. Procedimento de controle administrativo procedente” (CNJ – PCA 200910000020355 – Rel. Cons. Min. Ives Gandra – 91ª Sessão – j. 29.09.2009 – DJU 05.10.2009).

As prévias manifestações do Supremo Tribunal Federal ressaltam a impossibilidade de que cargos efetivos sejam ocupados por servidores contratados em caráter temporário:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE APROVADOS PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AI 684518 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 28/04/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação: 29-05-2009)

Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.

(STF - ADI 2987 / SC - SANTA CATARINA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 19/02/2004 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 02-04-2004).

CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 40/2002, DO ESTADO DO PARÁ, QUE AUTORIZA A TRANSFERÊNCIA DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA QUADRO SUPLEMENTAR DO FUNCIONALISMO PÚBLICO DAQUELE ESTADO, MEDIANTE O APOSTILAMENTO DOS RESPECTIVOS CONTRATOS. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. OFENSA AINDA AO ART. 37, II, DA CF. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

(STF - ADI 2687 / PA - PARÁ - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. NELSON JOBIM - Julgamento: 20/03/2003 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 06-06-2003).

Interessante grifar que o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por diversas vezes, em sede jurisdicional, apreciou a questão, posicionando-se em sentido diametralmente oposto ao ato emanado de sua presidência:

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA TEMPORÁRIA. EFETIVIDADE E ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

I Inexiste qualquer direito da recorrente a ser amparado, tendo em vista que a mesma não se submeteu a concurso público, nem possui a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88, posto que foi contratada em 07.05.1986.

II O concurso interno realizado neste Tribunal não tem valor jurídico algum, posto que flagrantemente violou a norma constitucional insculpida no art. 37, II, o que afasta qualquer pretensão da recorrente quanto à estabilidade e/ou efetividade no serviço público.

III Não há qualquer ilegalidade no ato da inclusão do nome da recorrente na lista de servidores temporários deste Tribunal, representada pela Portaria nº 029/2006-GP e, consequentemente, a não-aplicação da deliberação contida na Resolução nº 020/2005 submissão dos servidores temporários a concurso público.

(TJPA - CONSELHO DA MAGISTRATURA – RECURSO ADMINISTRATIVO Nº 20073004376-4 - RELATORA: DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRELIMINAR PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REJEITADAS. EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO ATO PARA ALGUNS IMPETRANTES. PREJUDICIALIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.

1- Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não perde o objeto o mandado de segurança preventivo cujo ato que se pretende evitar acaba por consumar-se após o ajuizamento da ação.

2-As contratações por tempo determinado celebradas pela Administração quando já vigente a Constituição Federal de 1988 têm caráter precário e submetem-se à regra do artigo 37, IX da Carta da República.

3-Ausência de direito líquido e certo, denegação da segurança.

(TJPA - ACÓRDÃO Nº TRIBUNAL PLENO - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 20093002220-3 - RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO)

Para tanto, não se pode admitir que a então Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará proceda à contratação de servidores temporários para funções permanentes, ignorando a realização de concurso público, e vá ainda além, ao utilizar-se de fundamento jurídico inexistente na concretude fática e passe a efetivar estes servidores irregularmente contratados, valendo-se do argumento do decurso de cinco anos da ilicitude.

Superada a averiguação da nulidade presente nos atos de nomeação, necessária se faz a definição de seus efeitos jurídicos e suas conseqüências legais.

Vê-se que a situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente.

Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.

Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.

Precedentes desse Conselho direcionam-se no sentido de que atos inconstitucionais são, por seguinte, nulos, e para tanto incapazes de produzir efeitos jurídicos. Oportuno, nesse prisma, frisar julgado cujo relator foi o Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti:

“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. SERVIDORES NOMEADOS E EFETIVADOS APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ILEGAL.

I – Atos inconstitucionais são nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer eficácia jurídica.

II – A nulidade de atos de investidura não pode ser protegida pelo decurso de prazo porque servem de fonte direta para o futuro da relação entre o servidor e a Administração.

III – Ressalva quanto aos atos de aposentadoria do servidor e quanto àqueles efetivados em razão da extinção de seus órgãos de origem.

III – Pedidos julgados parcialmente procedentes. Determinação de imediata exoneração de servidores nomeados sem concurso público após 1988 e a determinação para a realização de certame para novas nomeações.” (CNJ – PCA 12131 e processos conexos – Relator: Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti -

Não difere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer cargo de eficácia jurídica.

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito. (STF, ADIQO 652, MA, TP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 2.4.1999)

ADMINISTRATIVO. O ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO NÃO GERA DIREITOS ADQUIRIDOS. REVISÃO A QUALQUER TEMPO. I – O ato ilegal da Administração não gera direitos adquiridos, ainda que o servidor não tivesse agido de má-fé, podendo ser revisto a qualquer tempo. II – Se a Administração declarou que não era devida a contribuição para o Plano de Seguridade Social – PSS sobre a Gratificação de Atividade Executiva e esse ato veio a ser considerado ilegal – o que não é discutido – é legítima sua cobrança retroativa (TRF1 - AMS N. 1997.01.11.140704-7-GO Min. Relator Tourinho Neto. Órgão Julgador: Terceira Turma. DJ 30.09.1999 – JULGAMENTO 27.04.1999)

O ato que deu estabilidade aos servidores contratados em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.

Ao assim agir, a Presidente do Tribunal Paraense, afrontou não apenas a Constituição Federal de 1988 como também a Constituição Estadual do Pará que se valeu do mesmo preceito a fim de reforçar a disposição naquela contida:

Art. 34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.3

§ 1º - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 4§

§ 2º. O concurso público será realizado, preferencialmente, na sede do Município ou na região onde o cargo será provido.

§ 3º - O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.

§ 4º - Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

A inobservância do texto constitucional ou a feitura de ato expressamente contrário ao seu conteúdo, é necessariamente desprovida de validade e eficácia, não origina direitos, e reclama, por certo, seu desfazimento.

Pode a administração, desse modo, anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, sendo que deles não decorrem direitos. (Súmula 473 - STF)

À afronta aqui verificada não se permite revestir da segurança jurídica, em razão do decurso de tempo da publicação do ato, adotar posicionamento diverso leva à proteção da inadequada e inconstitucional atitude levada a efeito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Acerca do princípio da segurança jurídica, Maria Sylvia Zanella di Pietro elabora:

“O princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos.” (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. Editora Atlas. 22ª ed. 2009, p. 84).

A atuação do Conselho Nacional de Justiça na busca pela moralização e impessoalidade no judiciário pátrio não pode ser obstada na preservação de atos inválidos de investidura. Nomear-se servidores de forma evidentemente irregular provoca notório dano ao patrimônio público e afasta a aplicação dos princípios basilares da administração pública.

Hely Lopes Meirelles define com precisão o ato nulo e suas conseqüências:

“[...] é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípiosespecíficos de Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidades ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, São Paulo –SP, 32ª Ed. 2006, p. 173)

Nessa direção aponta Oswaldo Aranha Bandeira Mello que considera nulo o ato: “[...] quanto á capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para sua validade. (grifou-se)

Colhe-se ainda na doutrina excertos que versam sobre à extensão e os efeitos dos atos tipicamente nulos:

“[...] o ato nulo entrou, embora nulamente, mas o defeito que o matiza é de tal gravidade que não pode continuar a gerar efeitos, sendo, pois, inidôneo, como o primeiro, a investir o administrado num direito público subjetivo oponível à Administração [...]”

Jamais se convalida o inexistente ou o nulo, principalmente quando o beneficiado concorre com sua má-fé para a inexistência ou para a nulidade do ato. Nesses casos em qualquer época, perenemente, a Administração pode e deve proceder ao desfazimento do ato administrativo.” (CRETELLA JUNIOR. Do Ato Administrativo, José Bushatsky Editor, São Paulo – SP, 1972, p. 178).

“A invalidação serve, assim, para desfazer situações que, à luz do Direito, não são admitidas, por ferirem valores considerados importantes à convivência social. A cada vez que se pratica um ato inválido, o Direito e os valores nele albergados vêm-se agredidos. A sobrevivência do ato preserva uma agressão que poderíamos visualizar como uma tensão constante [...] (CARLOS ARI SUNDFELD. Ato Administrativo inválido, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo – SP, 1990, 19ª ed., p. 89).

Diante do exposto, resta claro que as efetivações realizadas em razão de deliberação da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará são irregulares e em decorrência disso não produzem efeitos, ante a afronta ao texto constitucional vigente.

Descabe a alusão ao princípio da confiança e da boa-fé daqueles servidores investidos temporariamente no âmbito do TJPA e que foram beneficiados por ato da Presidência daquele órgão.

Sabiam os contratantes da precariedade do vínculo que firmavam com a administração, bem como da temporariedade de sua permanência, pela ausência de aprovação prévia em certame público para seu ingresso.

A proteção da confiança legítima no direito administrativo não pode ser suscitada de toda e qualquer forma, sem o respeito dos requisitos necessários para tanto.

Em recente publicação acerca do tema Rafael Carvalho Rezende Oliveira trabalha detalhadamente essa situação:

“A aplicação do princípio da proteção da confiança legítima, na linha defendida por Jesús González Pérez, a partir da jurisprudência do contencioso administrativo do Tribunal Supremo espanhol, depende da existência dos seguintes requisitos:

d) Causa idônea para provocar a confiança do afetado (a confiança não pode ser gerada por mera negligência, ignorância ou tolerância da Administração).

[...]

Para que a confiança seja legítima é essencial, como já assinalado, a boafé do administrado. Não se pode conceber a existência de expectativas legítimas em relação ao administrado que atua com má-fé, hipótese contrária ao direito. Vale, aqui, o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza.”

(O Princípio da Proteção da Confiança Legítima no Direito Administrativo Brasileiro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Boletim de Direito Administrativo, São Paulo – 2010).

Entendo, pois, no contexto vislumbrado, que atos nulos de provimento originário não podem ser preservados, nem mesmo pelo prazo decadencial, a nulidade da investidura não gera qualquer eficácia jurídica.

Tampouco é robusto o argumento de que se realizou processo seletivo interno ou avaliação similar. O Ministro Celso de Mello ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade manifestou-se pela imprescindibilidade do concurso público mesmo nas hipóteses em que não se trate de primeira investidura:

“Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita a hipótese de primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno, por óbvia ofensa ao princípio isonômico. (STF – Pleno – ADIN nº 248-I/RJ – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, 08/04/1994).

Assim, na conjuntura delineada, tem-se que as contratações de caráter temporário e que posteriormente foram tornadas efetivas por ato da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, afrontam a Constituição Federal de 1988, de forma direta, ceifando a oportunidade de ingresso no âmbito do TJPA por meio de aprovação em concurso público, meio em que há paridade de condições na admissão no serviço público.

Ademais, a Corregedoria Nacional de Justiça quando em inspeção preventiva no Tribunal de Justiça do Estado do Pará constatou que as contratações questionadas não caracterizavam situação excepcional, mas sim falta de planejamento do mesmo. Determinando, inclusive, a revisão e redução do número de servidores temporários, materializada nas determinações dos itens 3.2 e 3.3.

Por fim, em razão das nulidades formais e materiais verificadas no ato da Presidência do TJPA, realizado de modo “secreto” e, posteriormente, publicado de forma parcial e obscura, em 02/04/2009, posiciono-me pela declaração de nulidade do mesmo e, conseqüentemente, pela readequação legal da situação do quadro de servidores do TJPA.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público:

b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais par tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria;

c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares;

d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará deverá, caso algum atingido pela decisão não tenha sido notificado, abrir prazo para a defesa dos mesmos, prestando, nos prazos acima aludidos, informações acerca do cumprimento da presente decisão à Presidência desse Conselho. Após a intimação das partes, arquive-se o presente.

Brasília, 18 de agosto de 2010.

Conselheiro JEFFERSON KRAVCHYCHYN

Relator

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1 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55.

PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. (RMS 25652/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 13/10/2008)

2 EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (MS 22357, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2004, DJ 05-11-2004 PP-00006 EMENT VOL- 02171-01 PP-00043 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148 RTJ VOL 00192-02 PP-00620)

3 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: Art.34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei)

4 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: § 1º. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, sob pena de nulidade do ato, não se aplicando o aqui disposto às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração).

(www.migalhas.com.br )