Estabilização da tutela antecipada antecedente

A questão que efetivamente interessa no que tange à antecipação de tutela obtida de forma antecedente é a sua estabilização (art. 304, CPC). Se a antecipação de tutela é concedida, ocorre o aditamento da petição inicial pelo autor (art. 303, §1º, I, CPC) e o demandado não se manifesta no sentido do exaurimento da cognição (art. 304, caput, CPC), a antecipação da tutela tem os seus efeitos estabilizados indefinidamente no tempo, a qual visa a empregar a técnica do contraditório eventual já presente no procedimento monitório com fim de autonomizar e estabilizar a tutela antecipada fundada na urgência.

No Código, o meio que dispõe o réu para evitar a estabilização da antecipação de tutela é a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 304, caput, CPC). Não interposto o agravo, estabiliza-se a decisão e o processo devem ser extinto com resolução de mérito (art. 304, §1º, CPC), projetando a decisão provisória seus efeitos para fora do processo (art. 304, §3º, CPC). Se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo - ou ainda manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou mediação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo.

Não tendo o réu se manifestado pelo exaurimento da cognição, qualquer das partes poderá dentro do prazo de dois anos (art. 304, §5º, CPC), propor ação visando a exaurir a cognição - isto é, com o objetivo de aprofundar o debate iniciado com a ação antecipada antecedente (art. 304, §2º,CPC). Como simples prosseguimento da ação antecedente, o processo oriundo da ação exauriente não implica por si só inversão do ônus da prova: a prova do fato constitutivo do direito permanece sendo do autor da ação antecedente - agora réu na ação exauriente. Ao réu da ação antecedente - agora autor da ação exauriente - tocará, em sendo o caso, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. O legislador vale-se aí da técnica da inversão da iniciativa para o debate, que se apoia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado (contraditório eventual).

Proposta a ação exauriente, a petição inicial da ação antecedente tem de ser desarquivada para instruir a ação exauriente. Embora o art. 304, §4º, CPC, dê a entender que se trata de uma faculdade da parte, é fundamental que a petição inicial e a decisão anterior instruam o processo para fins de aferição dos limites do debate e da eficácia da decisão anterior. Trata-se de documento essencial. Como se trata de uma continuação do debate anterior, o juízo que conheceu da ação antecipada está prevento para conhecer da ação final (art. 304, §4º, CPC).

(Trechos do Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - Editora RT)

INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO DE COISA JULGADA. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

É claro que é legítimo desde o ponto de vista do direito ao processo justo (art. 5º, LIV,CF), criar vias alternativas ao procedimento comum. Nada obsta que o legislador desenhe procedimentos diferenciados sumários do ponto de vista formal (encurtamento do procedimento) e do ponto de vista material (com cognição sumária, limitada à probabilidade do direito). O que é de duvidosa legitimidade constitucional é equiparar os efeitos do procedimento comum - realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova - com efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada. Essa opção do legislador, pois, remete ao problema de saber qual é a função do processo civil no Estado Constitucional. Somente a partir dessa perspectiva será possível analisar se semelhante opção é suportada pela nossa ordem constitucional. Sendo a obtenção de uma decisão justa uma das suas finalidades, o que remete para a necessidade de construirmos procedimentos orientados à sua busca, parece-nos que a limitação do direito ao contraditório e do direito à prova ínsita à sumarização procedimental e material da ação antecedente atua em sentido contrário à busca por uma decisão justa - e, pois, desmente uma das razões de ser da necessidade de um processo justo. A eficácia bloqueadora do direito fundamental ao processo justo, portanto, impede que tenha como constitucional a formação de coisa julgada na tutela antecipada requerida de forma antecedente no caso de transcurso do prazo legal sem o exaurimento da cognição. Isso quer dizer a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode adquirir a autoridade de coisa julgada - que é peculiar aos procedimentos de cognição exauriente. Passado o prazo de dois anos, continua sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes (por exemplo, a prescrição, a decadência e a supressio). Em resumo: o direito à adequada cognição da lide constitui corolário do direito ao processo justo e determina a inafastabilidade da ação exauriente para formação da coisa julgada. Fora daí há ofensa ao direito fundamental ao processo justo pelo próprio legislador infraconstitucional incumbido de densificá-lo.

(Trecho de Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição - Marinoni, Arenhart e Mitidiero - Editora RT)

EFICÁCIA DA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA

O legislador refere que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada (será apenas estável), mas seus efeitos não poderão ser afastados de modo nenhum se, depois de dois anos, não for proposta ação tendente ao exaurimento da cognição. O legislador é claríssimo ao afirmar que a decisão que concede a tutela antecipada antecedente não faz coisa julgada. Além de dizê-lo expressamente (art. 304, §6º, CPC), prevê ainda ação exauriente para o aprofundamento da cognição (art. 304, §§ 2º e 5º, CPC). Contudo, a questão que fica - apenas aparentemente - em aberto é a seguinte: como qualificar a força da estabilidade depois de transcorridos dois anos sem que tenha sido proposta a ação exauriente? O legislador é igualmente claro - embora não tenha se atrevido a dizê-lo diretamente: se a "estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão" tomada na ação exauriente (art. 304, §6º,CPC), então é evidente  que, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se "inafastável". Em outras palavras: "imutável" e "indiscutível" (art. 502, CPC, a impossibilidade de revisão do decidido em outro processo dificilmente pode ser caracterizada de modo diverso da coisa julgada).

(Trecho do Código de Processo Civil Comentado - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - 3ª edição - Editora RT)

Se não concedida a tutela antecipada antecedente

O §6º do art. 303 ocupa-se com a hipótese de o magistrado não vislumbrar elementos que autorizem a concessão da tutela antecipada.

Nesse caso, será determinada ao autor a emenda da petição inicial no prazo de até cinco dias (o magistrado é que fixará, portanto, até o limite de cinco). Como se trata de prazo especial, ele prevalece sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido ao processo pelo autor à guisa de emenda da inicial, como exige a parte final daquele dispositivo.

Se a inicial não for emendada, prossegue o mesmo § 6º, a inicial será indeferida e o processo, também aqui, será extinto sem julgamento do mérito.

Pergunto-me, prezado leitor, no que consiste a determinação de emenda à inicial regrada pelo dispositivo aqui analisado: trata-se de instigar o autor a trazer, ao conhecimento do magistrado, outros elementos conducentes à concessão da tutela antecipada (antecedente) ou, muito diferentemente, de determinar ao autor que deixe o pedido de tutela antecipada (antecedente) de lado e que, desde já, formule o "pedido de tutela final", nos moldes do inciso I do § 1º do art. 303.

Não vejo como recusar aprioristicamente a juridicidade das duas alternativas. Justamente por isso, entendo que cabe ao magistrado, por força do precitado art. 321, esclarecer no que consiste precisamente a emenda da inicial por ele pretendida, justificando o seu entendimento: trata-se de "reforçar" o pedido de tutela antecipada antecedente, visando, até mesmo, a sua estabilização, nos termos do art. 304 ou, diferentemente, trata-se de deixar de lado aquele pedido antecedente, em prol da tutela final, hipótese em que, isso é irrecusável, poderá o autor formular incidentalmente pedido de tutela antecipada.

(Trechos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)

Se concedida a tutela antecipada antecedente

Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a petição inicial, complementando a sua argumentação, juntando, se for o caso, novos documentos e confirmando o pedido de tutela final (meramente indicado de início), tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado conceder prazo maior (art. 303, §1º, I). O aditamento será feito nos mesmos autos, vedada a incidência de novas custas (art. 303, §3º).

No que consiste este aditamento? Não há razão nenhuma para entender  que a inciativa do autor tem que se limitar à mera complementação da argumentação anterior e à confirmação do pedido formulado à guisa de tutela antecipada, a não ser o texto restritivo do inciso I do § 1º do art. 303. Nada há que vede- mormente quando o tema é analisado, como deve ser, desde a perspectiva do inciso XXXV do art. 5º da CF - que o autor vá além do que lhe pareceu suficiente quando deu início ao processo e formulou o pedido de tutela provisória antecipada antecedente. Não é correto confundir o acesso à Justiça com a técnica de que o legislador se valeu para concretizá-la e, mais especificamente, para buscar a estabilização prevista no art. 304. Assim, quanto ao pedido de tutela antecipada concedido, é correto entender a exigência no sentido de sua confirmação e eventual complementação argumentativa, até porque ela é indispensável para fins de estabilização. Disso não decorre, insisto, que o autor não possa formular, no instante procedimental aqui analisado, novos pedidos fundados em novas causas de pedir e produzir, desde logo, meios de prova disponíveis para os devidos fins, inclusive para novos pedidos de tutela antecipada (incidentais). Aceito esse entendimento, eventual estabilização afetará o pedido de "tutela antecipada antecedente", prosseguindo o processo quanto ao(s) outro(s) pedido(s), o(s) de tutela final, para empregar o nome que lhe(s) dá o dispositivo em exame.

Ainda tratando da hipótese de a tutela antecipada ter sido concedida, o inciso II do § 1º do art. 303 impõe a citação (para o processo, que teve início com a petição inicial da tutela antecipada antecedente) e a intimação (da concessão da mesma tutela) do réu para a audiência de conciliação ou de mediação nos termos do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação observará o disposto no art. 335 (art. 303, §1º, III). 

Questão interessante é saber se o inciso III do §1º do art. 303 viola o parágrafo único do art. 65 da CF, já que o Projeto do Senado não tratava deste tema e o da Câmara limitava-se a estabelecer que o prazo para contestação do réu fluiria depois de emendada a inicial (art. 304, §1º, II, do Projeto da Câmara). A regra, por isso mesmo, parece inovar indevidamente o processo legislativo. Como opção feita pela Câmara - que não encontrava similar no Senado - era a de o prazo para contestar fluir a partir da intimação da emenda da inicial, tudo indicava que não haveria audiência de conciliação ou mediação como ato processual nestes casos de tutela antecipada antecedente, a justificar a deflagração do prazo para contestação naqueles termos. Ao estabelecer a realização daquela audiência como regra, acabou-se, na reta final do processo legislativo, criando nova regra, incidindo, assim, em inconstitucionalidade formal.

O problema que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal põe, contudo, é o que fazer para colmatar a lacuna deixada pela supressão do inciso III do §1º do art. 303. Isto porque, em rigor, à falta de regra diversa (como a do Projeto da Câmara) só se pode cair na regra geral e, portanto, citar o réu para comparecimento à referida audiência, aplicando-se, a partir de então, a sua respectiva disciplina, inclusive no que tange ao prazo para apresentação da contestação. Nesse sentido, mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo, a regra daí decorrente será idêntica, por ser a genérica.

É certo que o prazo para que o réu interponha agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada fluirá de sua intimação (art. 231). É fundamental ter certeza quanto a isto porque o silêncio do réu tem tudo para ser interpretado, com fundamento no caput do art. 304, como fator suficiente para estabilizar a tutela antecipada. Tão fundamental que o mandado de citação e intimação do réu deve conter esta consequência de maneira expressa, sob pena de comprometer os princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se, ademais, de decorrência necessária, no plano infraconstitucional, do disposto nos arts. 5º, 6º, 9º e 10.

(Trechos extraídos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)

TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

De acordo com o caput do art. 303, quando a urgência for contemporânea à "propositura da ação", ou seja, à época do protocolo da petição inicial (art. 312), o autor pode limitar-se a apresentar petição inicial em que requeira a tutela antecipada - conquanto deva indicar o pedido de "tutela final" ( que só pode ser a tutela jurisdicional pretendida sobre o interesse perseguido em juízo, mesmo e independentemente da tutela antecedente) -, e na qual exponha a "lide" (a controvérsia com a parte contrária, que justifica o pedido de tutela), o direito que pretende realizar, além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A exigência da contemporaneidade da urgência à "propositura da ação" é o traço marcante desta espécie de tutela antecipada. Não fosse por ela, o caso não seria de tutela antecipada antecedente, afastada, destarte, a incidência do art. 303 e, consequentemente, a possibilidade de sua estabilização nos termos do art. 304.

A petição inicial elaborada pelo autor, no caso de a tutela antecipada ser requerida antecedentemente, deverá também indicar o valor da causa levando em consideração "o pedido de tutela final" (art. 303, § 4º). A exigência é de infelicidade gritante: como exigir do autor a indicação do valor da causa levando em conta a "tutela final" se o caso é de tamanha urgência a ponto de o caput do próprio art. 303 sugerir, até mesmo, o afrouxamento das regras formais mínimas de elaboração da petição inicial? O mais correto, do ponto de vista sistemático, é permitir ao autor que, naquele momento, limite-se a indicar  o valor da causa condizente  com o pedido da tutela antecipada. Se houver necessidade de aditamento da petição inicial, aí sim caberá ao autor a indicação escorreita do valor da causa, levando em conta a totalidade de sua pretensão, vale dizer, a "tutela final".

Por fim, cabe ao autor, na petição inicial em que requerer a tutela antecipada em caráter antecedente, manifestar sua vontade de valer-se do "benefício previsto no caput deste artigo" (art. 303, §5º). Este "benefício" merece ser compreendido, a despeito da remissão legislativa, em duas acepções. A primeira diz respeito ao que aqui interessa: para que a petição inicial elaborada com o menor rigor formal tolerado pelo  caput do art. 303 não seja mal compreendida, comprometendo, quiçá, seu próprio juízo de admissibilidade. A segunda relaciona-se com a possibilidade de a tutela concedida vir a estabilizar-se na hipótese do art. 304.

(Trecho do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - volume único - 3ª edição - Editora Saraiva)

Noção de fundação pública

Segundo a redação atual do Dec.-lei 200/67, art. 5º, IV, fundação pública é "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes."

As fundações públicas devem ter sua instituição autorizada por lei específica, segundo determina o inc. XIX do art. 37 da CF. Nos termos do §3º do art. 5º do Dec.-lei 200/67, essas entidades adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

São dotadas de personalidade jurídica de direito privado, segundo o preceito acima, embora possa haver fundação pública criada como pessoa jurídica de direito público, como ocorre coma Fundação Memorial da América Latina, do Estado de São Paulo, criada pela Lei estadual 6.472, de 28.06.1989, e com a Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo, criada pela Lei estadual 10.207, de 08.01.1999. Com personalidade jurídica própria, são sujeitos de direito e encargos, no mundo jurídico, por si próprias.

Outro aspecto de sua caracterização encontra-se na autonomia administrativa. Ou seja: administram a si próprias, quanto a pessoal, bens e recursos, sem subordinação hierárquica (do ponto de vista jurídico e legal) a autoridade ou órgão da Administração direta.

Possuem patrimônio próprio e têm seu funcionamento custeado por recursos da entidade matriz a que se vinculam (União, Estado, Município ou Distrito Federal) ou oriundos de outras fontes. O funcionamento custeado sobretudo por recursos vindos da entidade matriz revela o distanciamento da fundação pública do modelo fundacional delineado no Código Civil, que exige patrimônio de certa monta para a instituição da entidade. O citado inc. IV só determina recursos suficientes para o funcionamento.

A fundação pública deve ser criada sem fins lucrativos. Isto é, sua atuação não há de visar a obtenção de lucros, embora possa obter lucro em  virtude da gestão adotada; se assim for, tais lucros reverterão ao atendimento dos fins da entidade, em geral, sociais, culturais, educacionais, científicos, administrativos.

O tipo de atribuições a que se destina tal entidade vem apontado no período "para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público". Essa frase traz mais dúvidas do que esclarecimentos a respeito do tipo de atividade que seria pertinente ao modelo fundacional, pois dificilmente se podem arrolar, com exatidão, no início do século XXI, quando o público e o privado têm fronteiras tênues, as atividades que exijam execução por órgãos públicos. Apenas é possível ressaltar que a maioria das fundações públicas tem suas atividades centradas em educação, ensino, saúde, cultura, assistência e bem-estar social, pesquisa ciência, desenvolvimento administrativo, levantamento de dados.

Para o desempenho de suas atribuições e gestão do seu patrimônio, cada função pública dispõe de estrutura administrativa própria, internamente hierarquizada, possuindo quadro de pessoal, que não se confunde com o pessoa da Administração direta.

(Trechos extraídos de Direito Administrativo Moderno - |Odete Medauar - Editora RT - 20ª edição)

Controvérsias sobre as fundações instituídas pelo poder público

Uma das polêmicas diz respeito a sua inserção entre as entidades da Administração indireta. A redação de alguns dispositivos da Constituição de 1988 suscitou entendimento de que as fundações foram retiradas do âmbito da Administração indireta para formarem uma outra espécie, a Administração fundacional. As seguintes expressões aparecem nesses textos: "administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público." (art. 71, III); "administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" (art. 169, §1º).

No entanto, outros dispositivos despertam entendimento no sentido da inclusão das fundações na Administração indireta. Assim, o art. 49 elenca entre as competências do Congresso Nacional (inc. X), o controle dos atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta. Pela corrente acima citada, as fundações instituídas pelo poder público estariam retiradas do controle parlamentar, o que é inaceitável. O caput do art. 70, que trata da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial exercida pelo Congresso nacional, também usa somente a expressão "administração direta e indireta". Estariam as fundações imunes a essa fiscalização, por integrarem um "administração fundacional" não indicada no dispositivo? Evidente que não.

Por outro lado, o Dec.-lei 200/67 arrola as fundações pública entre as entidades da Administração indireta. E todas as leis de reestruturação da Administração federal, posteriores à Constituição de 1988, mencionam somente Administração direta e indireta.

Assim sendo, melhor parece considerar as fundações públicas, cujas características correspondam aos preceitos do art. 5º, IV, do Dec.-lei 200/67, como entidades da Administração indireta.

Outra controvérsia surgiu no tocante à natureza jurídica das fundações instituídas e mantidas pelo poder público. Num primeiro momento, os debates doutrinários se centravam na viabilidade de haver fundação com a natureza de pessoa jurídica de direito público. Segundo uma corrente, só poderia haver fundação com a natureza de pessoa jurídica de direito privado, sobretudo ante o contido no inc. I do art. 16 do Código Civil de 1916: mesmo criada e mantida pelo poder público, a fundação só poderia ter personalidade de direito privado ou não seria fundação. Outra corrente defendia a viabilidade da fundação como pessoa jurídica de direito público: se fosse criada por lei, com recursos públicos e finalidades públicas, deveria ter personalidade jurídica pública, sendo espécie do gênero autarquia. Os textos legais que instituíram fundações, a partir de 1960, salvo poucas exceções, atribuíram a elas personalidade jurídica privada ou silenciaram nesse aspecto. Exemplo de fundações criadas como pessoa jurídica de direito público encontram-se na Fundação Memorial da América Latina, do Estado de São Paulo (Lei estadual 6.472, de 28.06.1989, e Decreto 30.233, de 08.08.1989), e na Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo (Lei estadual 10.207, de 08.01.1999).

As controvérsias a respeito das fundações instituídas pelo poder público parecem ter se acentuado a partir da década de 80 do século XX, ante o seguinte: a) reinclusão das fundações na Administração indireta, a partir de 21.11.1986; b) aplicação, em grande escala, de preceitos de direito público em geral e do direito administrativo às fundações públicas, determinada por vários dispositivos da Constituição de 1988; c) extensão, na esfera federal, do regime estatutário ao pessoal que trabalha nas fundações públicas, por força do art. 39 da Constituição de 1988.

(ODETE MEDAUAR - 20ª edição - Direito Administrativo Moderno - p. 100 - Editora RT)

O lícito e o ilícito

O Direito divide, no fundo, os fatos, atos, condutas, em lícitos ou ilícitos. Mesmo quando se omite de regular determinadas matérias ou situações, o direito demarca o campo do lícito e do ilícito, porque determina que dados comportamentos são permitidos, vez que não proibidos. Desde a própria Constituição Federal, o que não está proibido por lei, é considerado permitido. É claro que, em matéria de função pública, só se pode fazer o que a lei permite ou autoriza. Todavia, no mesmo âmbito da função pública, para punir alguém, com sanção administrativa, é necessário lei fixando os limites da conduta proibida e a sanção, o que chamamos de tipicidade, correlata à legalidade do Direito Punitivo.

A função garantista do tipo consiste, pois, em assegurar transparência ao poder punitivo estatal e, ademais, segurança jurídica à pessoa humana e àqueles que podem ser atingidos pelo Direito Administrativo Sancionador, ou seja, inclusive às pessoas jurídicas, cujas vontades são comandadas, todavia, por seres humanos.

Sem embargo, o campo do lícito pode estar presente em situações, fatos, atos, condutas formalmente proibidas. Pelo princípio de unidade do ordenamento jurídico, sabe-se que um comportamento não pode,  um só tempo, ser proibido e permitido pelo Direito. Seria uma intolerável contradição geradora de grave insegurança jurídica. Daí que se revela possível um comportamento ser formalmente proibido e, ao mesmo tempo, permitido. Não haverá, aí, contradição? A resposta é negativa, porque o resultado final é a permissão da conduta. Disso decorre que existe uma interdependência das distintas esferas do ordenamento jurídico relativamente à licitude ou ilicitude de um só comportamento. A visão sistêmica do Direito é que permite visualizar o sentido total da proibição.

Em realidade, a formal proibição do comportamento se dá com um sentido de demarcar um caminho ao intérprete, até mesmo em decorrência da funcionalidade geral dos textos e dispositivos, no iter de produção das normas. A reprovação formal, emanada do dispositivo, sinaliza um indicador de proibição, marcado por indício de ilicitude. A reprovação jurídico-administrativa é mais ampla do que a tipificação formal, eis que envolve uma análise global do ordenamento jurídico, com múltiplas interfaces de normas e sujeitos, inclusive transcendendo o ordenamento administrativo propriamente dito, eis que pode haver interfaces mais profundas com outras disciplinas jurídicas.

Objetivamente visualizada, a reprovação depende, além do juízo de adequação típica, de um juízo de ilicitude, que se opera a partir da inexistência de causas justificatórias ao comportamento do agente. Essas causas podem advir de várias vertentes, não raro produzidas por normas oriundas de distintas disciplinas jurídicas. Esse juízo de reprovação do ordenamento jurídico é fruto de um exame global da conduta do agente à luz das leis que integram o sistema no qual inserido o problema objeto de exame pelo intérprete. Uma norma proíbe, mas outra autoriza, em face de excepcionais circunstâncias ou em razão de decisões proferidas por distintas autoridades estatais. É possível que tal fenômeno ocorra, especialmente no Estado brasileiro, em que as autoridades nem sempre se comunicam e se interligam nas suas decisões. Daí o sujeito terá atuado licitamente, dentro do quadro de legalidade permissiva, desde que amparado por normas estatais.

O plano da licitude ou ilicitude ocorre no âmbito global do ordenamento jurídico. Não se trata, ainda, de passar ao exame da aplicação da norma sancionadora ao comportamento proibido. Em verdade, trata-se de excluir, abstratamente, um juízo de tipicidade permissiva, a própria proibição.

A tipicidade permissiva é posterior à tipicidade proibitiva, no raciocínio jurídico, mas possui o efeito inverso e com idêntico grau de validez e eficácia: exclui a proibição.

(Fábio Medina Osório - Direito Administrativo Sancionador - Editora RT)

A reprovação jurídico-administrativa

A "reprovação jurídico-administrativa" não é exatamente um princípio, em sua acepção técnica, como havia sustentado inicialmente, nem está expressa em norma jurídica específica, mas decorre, de um lado, da unidade do ordenamento jurídico e, de outro, da própria legalidade substancial e global dos comportamentos autorizados pelo Direito. Significa, apenas, que a tipificação formal de um comportamento como proibido há de encontrar correspondência no ordenamento jurídico globalmente considerado, ou seja, é necessária a efetiva reprovação da ordem jurídica sobre essa conduta. Integra, pois, o iter da tipicidade, ao mesmo tempo em que lhe serve de substrato material, eis que reflete o juízo da ilicitude. Daí a função seletiva do tipo, na base de um universo de ilicitude, sempre a demandar reprovação formal e material. A tipicidade material encontra, aqui, sua principal ressonância e fundamento. Dele se cogita, sobretudo, porque o universo axiológico e normativo dos direitos fundamentais, desde a vertente da Carta Constitucional e suas normas explícitas e implícitas, é extremamente amplo. Desse modo, não se pode imaginar que as causas permissivas, expressas no ordenamento jurídico, esgotem as excludentes de ilicitude ou de tipicidade. Ao contrário, as causas permissivas são imanentes ao sistema normativo e podem aparecer pela via da fundamentação hermenêutica, inclusive, porque se conectam aos abundantes direitos fundamentais espalhados pela ordem jurídica. Quando se fala na nota da reprovação administrativa, quer-se apontar a ideia de Direito Administrativo direcionado a reprovar determinadas formas de ilicitudes, na salvaguarda dos direitos, bens jurídicos e valores selecionados pelo sistema. Seria viável cogitar de reprovação penal a incidir sobre variados comportamentos socialmente nocivos, assim como se cogita, aqui, de reprovação administrativa. O ramo jurídico é selecionado em razão do tipo de modelo de conduta proibida, é dizer, pela própria funcionalidade do tipo penal.

Não bastará, nesse caso, a tipificação da conduta para que incida o juízo de reprovação? É certo que o tipo ostenta a fundamental missão de demarcar o campo do lícito e do ilícito, mas há que se convir que a reprovabilidade efetiva da conduta depende de outros fatores, os quais serão aferidos nesse complexo e até certo ponto sofisticado universo. O ilícito se insere no campo constitucional, onde coexistem direitos fundamentais aparentemente antagônicos. Não há dúvidas, assim, de que o legislador pode vir a tipificar comportamentos que estão abrigados em normas consagradoras de direitos fundamentais. Em tais casos, o juízo de censura poderá ser barrado, mesmo no plano da tipicidade material ou posteriormente em razão de norma protetiva de direito fundamental. A ideia de reprovação esbarra, pois, não raro, nas normas permissivas do ordenamento jurídico, que convivem com os tipos legais de condutas proibidas e indicam exceções, interpretações conforme a Constituição ou mesmo a eventual incompatibilidade in abstracto da conduta com a norma.

Uma conduta será ilícita quando, além de se ajustar ao comando típico proibitivo, se revelar nociva ao bem jurídico e aos valores especialmente tutelados pela norma repressiva. Além disso, a conduta será ilícita se não houver incidência de normas permissivas, ou seja, de alguma causa de justificação que autorize o comportamento do agente.

(Fábio Medina Osório - in Direito Administrativo Sancionador - Editora RT)

Defesa indireta de mérito - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

O réu na contestação pode apresentar defesa processual e defesa material. Quando o réu nega o fato constitutivo afirmado pelo autor, há defesa de mérito direta. Como não há ampliação objetiva do debate, não é necessário ouvir novamente o autor: aliás, a sua oitiva aí, representaria violação do princípio da paridade de armas (arts. 5º, I, CF, e 7º, CPC). Quando o réu alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo, opõe defesa de mérito indireta. Apresentando defesa indireta de mérito, o autor tem de ser ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. Isso é necessário para preservação do direito à igualdade, do direito ao contraditório, e do direito à prova (art. 5º, I, LV e LVI, a contrario sensu, e 7º, 9º, 10 e 369, CPC). É importante, portanto, que os conceitos de fato impeditivo, modificativo e extintivo sejam adequadamente compreendidos, até porque, como é sabido, o art. 373, CPC, afirma expressamente que o autor tem o ônus da prova do fato constitutivo, mas o réu tem o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

Afirma-se que os fatos constitutivos são aqueles que dão vida a um efeito jurídico e a consequente expectativa de um bem por parte de alguém, exemplificando-se com o empréstimo, o testamento e o ato ilícito. Na mesma linha, os fatos extintivos são aqueles que fazem cessar um efeito jurídico e a consequente expectativa de um bem. Assim, por exemplo, o pagamento. As circunstâncias de fato que tem por fim específico dar vida a um direito, e que normalmente produzem esse efeito, são designadas de fatos constitutivos. Contudo, para que essas circunstâncias possam outorgar exigibilidade ao direito, devem se apresentar outras, cuja falta impede que o direito possa ser exigido (exemplo: exceção de retenção por benfeitorias, art. 1.219 CC). Faltando uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos, há um fato impeditivo. Em outras palavras, se há uma circunstância que impeça um determinado fato de produzir o efeito que lhe é normal, há fato impeditivo. Já os fatos modificativos são aqueles que pressupõem a válida constituição do direito, porém tendem a alterá-lo. Assim, por exemplo, a moratória concedida ao devedor. Se o autor pede o pagamento da dívida, e o réu alega que ela foi parcelada, somente podendo ser exigida em parte, o fato é modificativo; Se o réu alega o pagamento, o fato é extintivo; se o réu alega a exceção de contrato não cumprido (art. 476, CC), o fato é impeditivo.

(Novo Código de Processo Civil Comentado - 2ª edição - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - RT - 2016)

Desvio de função e acúmulo de função

O denominado desvio de função, segundo definição de João de Lima Teixeira Filho, "consiste no descasamento fático e jurídico entre o cargo em que o empregado está formalmente enquadrado e aquele cujas funções de fato e inequivocamente exerce". De acordo com os princípios da primazia da realidade e da justa retribuição salarial, não resta dúvida de que este empregado faz jus às diferenças salariais considerando o valor do salário relativo ao cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, além das demais vantagens deste cargo.

O acúmulo de funções caracteriza-se pelo fato de o empregado estar formalmente enquadrado para o exercício de uma ou mais funções inerentes a seu cargo e de fato, com o passar do tempo, acumular outras funções que não apenas aquelas que devia efetivamente exercer. Por exemplo, o empregado que, após a dispensa de seu superior hierárquico, passa a exercer a função deste, com mais responsabilidades e atribuições, sem, no entanto, receber qualquer reajustamento ou acréscimo salarial por este fato.

Portanto, a designação de um empregado para desempenhar funções de outro, com as mesmas responsabilidades daquele e integral jornada de trabalho, sem prejuízo do desempenho das suas próprias funções e da sua jornada de trabalho, não será considerada substituição, mas acúmulo de funções e, nesta hipótese, o empregado fará jus a um adicional na sua remuneração.

O acúmulo deve retratar o exercício habitual e contínuo de outra função, de tal forma que o empregador aproveite um só empregado para atividades distintas entre si e que normalmente demandariam dois ou mais trabalhadores para sua execução.

O deferimento de um valor a mais acrescido ao salário do empregado, no entanto, está condicionado à demonstração inequívoca de que as atividades inerentes às duas funções eram executadas concomitantemente.

Importante ressaltar, ainda, que o exercício de atividades variadas em torno da função contratual, apesar de não expressamente  previsto, se compatível com o cargo ocupado e padrão salarial, não dá causa ao reconhecimento do acúmulo de função.

Isso porque, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, á falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a CLT não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. Assim, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho.

(Direito do Trabalho Esquematizado -  Carla Teresa Martins Romar - Coordenador Pedro Lenza - Editora Saraiva - 3ª edição)

Mãe Social

A Lei 7.644/87 regula a situação jurídica da mãe social, que é aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares (art. 2º).

As casas-lares são criadas por instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, visando propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social (art. 1º).

As casas-lares devem seguir as seguintes regras (art. 3º):

a) abrigam, no máximo, dez menores;

b) serão isoladas, formando, quando agrupadas, uma aldeia assistencial ou vila de menores;

c) a instituição deve fixar os limites de idade em que os menores ficarão sujeitos às casas-lares.

A mãe social mantém vínculo empregatício com a instituição assistencial para a qual trabalha, e a ela são assegurados os seguintes direitos (art. 5º):

a) anotação do contrato de trabalho na CTPS;

b) remuneração não inferior ao salário mínimo, que sofrerá a incidência de reajustes legais, podendo ser deduzido o percentual de alimentação fornecida pelo empregador (art. 7º);

c) repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas;

d) apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

e) férias anuais de 30 dias, remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal;

f) benefícios e serviços previdenciários, inclusive em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

g) 13º salário;

h) FGTS.

i) indenização de  40 % do FGTS em caso de dispensa sem justa causa (art.  14, parágrafo único)

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6º)

A Lei nº 7.644/87 prevê as condições para admissão como mãe social (art. 9º), bem como suas atribuições (art. 4º):

- Condições para admissão da mãe social:

a) idade mínima de 25 anos;

b) boa sanidade física e mental;

c) curso de 1º grau ou equivalente;

d) ter sido aprovada em treinamento e estágio exigidos pelo art. 8º da Lei nº 7.644/87;

e) boa conduta social;

f) aprovação em teste psicológico específico.

- Atribuições da mãe social

a) propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados;

b) administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes;

c) dedicar-se com exclusividade aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados;

d) residir, juntamente com os menores que lhes forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidade aplicáveis pela entidade empregadora: advertência, suspensão e dispensa por justa causa (art. 14).

A instituição deverá manter mães sociais substitutas, que atuarão no lugar das efetivas durante seus períodos de afastamento do serviço, No período  de substituição, receberão a mesma remuneração percebida pela titular e ficará sujeita ao mesmo horário de trabalho. Quando não estiver em efetivo serviço de substituição, a mãe social substituta deverá residir na aldeia assistencial e cumprir as tarefas determinadas pelo empregador (art. 10).

A extinção do contrato de trabalho implica na imediata retirada  da mãe social da casa-lar que ocupava, cabendo ao empregador providenciar sua substituição (art. 13).

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)

Trabalho a distância

A legislação trabalhista brasileira não exige, para a caracterização da relação de emprego, que o trabalho seja realizado no estabelecimento do empregado. Na realidade, o vínculo de emprego emerge sempre que o trabalho seja exercido com subordinação, independentemente do local onde é prestado. O recebimento de ordens ou instruções, aliado à obrigação de uma produção determinada, permite afirmar que o trabalhador a distância ou em domicílio é um empregado.

Délio Maranhão esclarece que pouco importa o fato de ser o trabalhador auxiliado por pessoas de sua família. Existindo subordinação, o trabalhador é empregado. Ao contrário, o trabalhador a distância ou em domicílio que assuma a feição de empreendimento autônomo, com um mínimo de organização dos fatores de produção, não pode ser caracterizado como decorrente de uma relação de emprego, No primeiro caso, embora trabalhando a distância, inexiste autonomia, logo o trabalhador é empregado.Na segunda hipótese, o trabalhador organiza livremente seu trabalho e assume os riscos de sua atividade, sendo autônomo.

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)