TCU: fracionamento de despesa e o convênio

Não constitui fracionamento de despesa a celebração e execução de mais de um convênio, em virtude de liberações de recursos orçamentários em períodos distintos para atendimento à emenda parlamentar. No caso de obras distintas e independentes, a cada convênio celebrado deve corresponder licitação na modalidade adequada ao montante dos recursos recebidos em cada ajuste, isto é, condizente com o valor do objeto que se pretende licitar em cada convênio.
Em solicitação formulada pelo Presidente da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal, conhecida como Consulta, fora requerido esclarecimentos a respeito da aplicação do art. 23, da Lei 8.666/1993, do parcelamento obrigatório das licitações em obras, e da execução de convênios decorrentes de emendas parlamentares. Em preliminar, o relator assentou a premissa de que todas as propostas para celebração de convênios, inclusive aquelas provenientes de emendas parlamentares, devem se submeter às etapas previstas nas normas vigentes, em especial à Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011. Analisando os aspectos atinentes às modalidades licitatórias em face da dinâmica orçamentária, considerando a inexistência de garantias de liberação de recursos para a consecução de todos os objetos previstos em emenda parlamentar, o relator consignou que "não se pode exigir que o gestor opte pela modalidade de licitação pertinente ao todo contemplado na emenda". Em decorrência, "não constituiria fracionamento de despesa a celebração e execução de mais de um convênio, em virtude de liberações de recursos orçamentários em períodos distintos para atendimento à emenda parlamentar". Tomando como exemplo situação hipotética apresentada na Consulta – emenda parlamentar destinada à construção de cinco parques infantis em que, por ausência de recursos orçamentários, é celebrado convênio no início do exercício para construção dos dois primeiros parques, complementado por um segundo convênio no final do exercício para construção dos três parques restantes – entendeu o relator que as obras, embora de natureza similar, são independentes, não configurando fracionamento de despesa a hipotética celebração de dois convênios em momentos distintos do exercício financeiro. Dessa forma, "o objeto de cada convênio deve ser realizado com os recursos orçamentários nele previstos, no prazo acordado, adotando-se a modalidade de licitação adequada, compatível com o valor do objeto do convênio, sem aguardar o levantamento efetivo de todo o orçamento que contemplaria o conjunto completo de obras da emenda parlamentar. Em conclusão, assentou o relator que não é caracterizada como fracionamento de despesa a celebração de convênios em momentos diferentes do exercício financeiro para execução de obras distintas e independentes. Sob outro aspecto, o condutor do processo alertou que, se as obras hipotéticas constituírem um único objeto, sem possibilidade de aproveitamento pela sociedade de parcelas do objeto, é vedado o desmembramento do plano de trabalho da obra em convênios distintos, por contrariar a legislação. Assim, acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta para informar à autoridade consulente, dentre outros aspectos, que: (a) "não constitui fracionamento de despesa a celebração e execução de mais de um convênio, em virtude de liberações de recursos orçamentários em períodos distintos para atendimento à emenda parlamentar" e (b) "no caso de obras distintas e independentes, a cada convênio celebrado deve corresponder licitação na modalidade adequada ao montante dos recursos recebidos em cada ajuste, isto é, condizente com o valor do objeto que se pretende licitar em cada convênio".Acórdão 1540/2014-Plenário, TC 028.256/2013-1, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 11.6.2014.

Da série: O que não dizer ou não perguntar a um advogado/assessor jurídico II...

- Esperar a conclusão do trabalho de análise jurídica de documento entregue ao final de um dia, no primeiro minuto da manhã do dia seguinte;
- Buscar informações jurídicas com bacharéis em Direito, acerca de determinada matéria, para depois contrapor posição assumida pelo advogado, como se este estivesse defendendo causa contrária ao seu interesse e imaginando obter argumentos para "surrar" o susposto advogado "inimigo";
- Perguntar ao advogado qual a forma correta de proceder para, depois de ouvir a resposta, (normalmente longe do que era esperado) bradar a incompetência do advogado;
- Como o advogado não sabe recitar o Vade Mecum? Precisa consultar?
- Dar "saltos triplos carpados hermêuticos" e esperar a concordância do advogado com a posição construída por quem não tem a menor formação na área jurídica e a vaga noção que tem do assunto, vem de "ouvir falar".
- Perguntar ao advogado, tendo consultado antes outro advogado, e mostrar estranheza com a resposta como se ela estivesse errada e o advogado fosse impedido de interpretar de forma diversa.

Teoria do prospective overruling

Originária do sistema do common law, a teoria do prospective overruling afirma que as mudanças de orientação jurisprudencial nos Tribunais somente poderão ser aplicadas a casos futuros. Trata-se de uma imposição decorrente do princípio da proteção à confiança e que na opinião de Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, aplica-se ao Direito Administrativo quando houver alteração da orientação firmada em precedentes administrativos, hipótese em que o novo entendimento não poderá ser aplicado a casos pretéritos.

A aplicabilidade da referida teoria no Direito brasileiro coaduna-se perfeitamente com a regra contida no art. 2º, parágrafo único,XIII, da Lei nº 9.784/99, de acordo com a qual nos processos adminsitrativos deverão ser observados os critérios de: "XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirigem, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."

 

(Manual de Direito Administrativo - Alexandre Mazza - Editora Saraiva - 3ª edição)

Autovinculação da Administração

A teoria da autovinculação, ou autolimitação, afirma que a Administração Pública não pode promover alterações repentinas no seu padrão decisório, pois a adoção reiterada de uma certa forma de agir, decidir ou interpretar suscita a confiança dos cidadãos e, diante de um caso semelhante, a Administração não pode simplesmente abandonar imotivadamente o modo como vinha decidindo.

Assim, como decorrência dos princípios da igualdade, boa-fé e segurança jurídica, a doutrina considera que hoje a Administração encontra-se autovinculada aos seus precedentes.

Esta autovinculação ao precedente administrativo é involuntária na medida em que surge como um efeito reflexo não intencional decorrente da identidade dos casos concretos.

Difere, nesse sentido, da autovinculação voluntária, deliberada ou intencional, que é o campo de aplicação da chamada "teoria dos atos próprios".

 

Teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium). Requisitos de aplicação.

 

A autovinculação voluntária é conhecida como teoria dos atos próprios e baseia-se no princípio segundo o qual "a ninguém é lícito ir contra seus próprios atos" ou nemo venire contra factum proprium.

A vedação do venire contra factum proprium proíbe que a Administração Pública adote comportamento contraditório com postura anteriormente por ela assumida.

Assim, por exemplo, seria incoerente a Administração abrir concurso para provimento do cargo de médico e, após aprovação dos candidatos, realizar contratação temporária para a mesma função preterindo os aprovados.

Segundo as lições de Hector Mairal, são requisitos para aplicação da proibição do venire:

 

1) identidade de partes e unidade de situação jurídica ( exige-se que existam uma conduta prévia e uma pretensão posterior emanada da mesma Administração diante da mesma contraparte em uma única relação jurídica);

2) a conduta prévia deve ser válida e apta a suscitar a confiança da contraparte (conduta deliberada, juridicamente relevante e plenamente eficaz);

3) a conduta e apretensão posterior devem ser contraditórias;

4) inexistência de norma autorizando a contradição.

 

Diferenças entre a teoria dos atos próprios e o princípio da proteção da confiança legítima

 

Por fim, convém apresentar um quadro com as difernças entre a teoria dos atos próprios e o princípio da proteção à confiança legítima.

 

Teoria dos atos próprios                                                           Proteção da confiança

 

- Pressupõe a legalidade do ato vinculante anterior                  - Tem aplicação na hipótese de atos inválidos

- Aplicação no âmbito da mesma relação jurídica                     - Não exige unidade da relação jurídica

 

 

( Manual de Direito Administrativo - Alexandre Mazza - Editora Saraiva - 3ª edição)   

 

Princípio da proteção da confiança legítima (vertrauensschutz)

O Princípio da segurança jurídica em sentido subjetivo, ou princípio da proteção à confiança legítima, foi uma criação da jurisprudência alemã no período pós-2ª Guerra Mundial surgindo como reação a atos e normas  legais que surpreendiam bruscamente seus destinatários.

Hoje é compreendido pela doutrina como uma exigência de atuação leal e coerente do Estado, de modo a proibir comportamentos administrativos contraditórios. Assim, os cidadãos devem esperar da Administração Pública a adoção de posturas que preservem a paz social e a tranquilidade. As decisões estatais devem ser tomadas sem sobressaltos ou mudanças abruptas de direção.

Embora não tenha previsão expressa na legislação federal, a Lei n. 5427/2009, que regula os atos e processos administrativos do Estado do Rio de Janeiro, elenca textualmente a confiança legítima entre os princípios de observância obrigatória para os processos decisórios da referida entidade federativa.

De acordo com a lição de Almiro do Couto e Silva, a incidência do princípio da proteção à confiança produz duas consequências principais:

 

a) limitar a liberdade estatal de alterar sua conduta ou modificar atos que produzam vantagens ao particular, mesmo quando ilegais;

b) atribuir repercussões patrimoniais a essas alterações.

 

Para Rafael Carvalho Rezende Oliveira, essa limitação à liberdade estatal de alterar suas condutas, imposta pela proteção à confiança, representa uma verdadeira restrição ao poder de autotutela, impedindo que a Administração anule ou revogue seus atos quando tais soluções desprestigiem o princípio. Além de limitar a autotutela, a incidência da proteção à confiança teria também o efeito específico de produzir uma redução da discricionariedade administrativa.

Justificativas para manutenção de atos ilegais

Em nome do princípio da proteção à confiança legítima, é possível obter a manutenção de atos administrativos ilegais, sempre com o objetivo de preservar a paz social e a estabilidade das relações.

Exemplo bem usual de aplicação dessa lógica ocorre no caso de atos praticados por agente público investido irregularmente na função (funcionário de fato). Está sedimentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento segundo o qual, em nome da segurança jurídica, os atos praticados pelo funcionário de fato, embora eivados de um vício quanto à competência, devem ser considerados válidos. Trata-se de uma estabilização da ilegalidade promovida em nome de valores maiores tutelados pelo ordenamento, como a boa-fé e a segurança jurídica (proteção à confiança legítima).

Confiança ilegítima?

De acordo com a doutrina majoritária, a incidência do princípio da proteção à confiança pressupõe a boa-fé do particular. Assim, a má-fé do beneficiário seria excludente do princípio, caracerizando a denominada confiança ilegítima.

Aplicações práticas da proteção à confiança

Os estudiosos da matéria vêm indicando extensa lista de aplicações práticas do princípio da proteção à confiança, entre as quais merece destaque:

a) manutenção de atos inválidos, relativizando a legalidade estrita;
b) responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes especialmente no campo do planejamento econômico;
c) responsabilidade pré-negocial do Estado;
d) dever do Estado de estabelecer regras transitórias para atenuar mudanças bruscas em regimes jurídicos;
e) dever de clareza na elaboração de leis;
f) dever estatal de dar certeza sobre quais normas estão em vigor;
g) exigência de densidade quanto ao conteúdo das normas jurídicas;
h) dever de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas anunciadas no edital;
i) dever de dar autorização para quem está na mesma situação de outros autorizados;
j) dever de pagamento por execução de contrato administrativo verbal (STJ, REsp 317.463)

Requisitos para aplicação do princípio

De acordo com a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, são cinco requisitos paa aplicação da proteção à confiança:

a) ato da Administração conclusivo capaz de gerar confiança no administrado;
b) presença de signos externos decorrentes da atividade aptos a orientar o administrado a adotar determinada conduta;
c) ato que reconhece ou constitui uma situação individualizada com durabilidade razoável;
d) causa idônea para provocar a confiança do afetado;
e) cumprimento, pelo interessado, dos seus deveres e obrigações.

Excludentes da proteção à confiança

Pode-se falar em duas excludentes na aplicação do princípio da proteção à confiança:

a) a má-fé do particular;
b) mera expectativa de direito por parte do beneficiário.

 

 (Manual de Direito Administrativo - Alexandre Mazza - Editora Saraiva - 3ª edição )