Reincidência - art. 63 do Código Penal

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no Pais ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Conceito de reincidência: É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei de Contravenções Penais, o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro:

 

a) crime (antes) - crime (depois);

b) crime (antes) - contravenção (depois);

c) contravenção (antes) - contravenção (depois).

 

Não se admite: contravenção (antes) - crime (depois), por falta de previsão legal.

 

Espécies de reincidência: a) reincidência real: quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido pena por crime anterior; b) reincidência ficta: quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado, mas ainda sem cumprir pena.

 

Primariedade e reincidência: É nítida a distinção feita pela lei penal, no sentido de que é primário quem não é reincidente; este, por sua vez, é aquele que comete novo delito nos cinco anos depois da extinção da sua última pena. Logo, não há cabimento algum em criar-se uma situação intermediária, como o chamado tecnicamente primário, legalmente inexistente. Deixando de ser reincidente, após os 5 anos previstos no inciso I do próximo artigo,  torna a ser primário, embora possa ter maus antecedentes.

 

(Guilherme de Souza Nucci - Código Penal Comentado - 12ª edição - Editora RT)

Disciplina das súmulas vinculantes...

 A instituição das súmulas vinculantes fundamenta-se no art. 103-A da Constituição, segundo o qual o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista em lei. Essa lei já foi promulgada - trata-se da Lei 11.417, de 19.12.2006 - que dispõe  sobre a disciplina da edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante. Estatui também, nos termos do § 1º daquele art. 103 -A, que o enunciado sa súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários, ou entre esses e a Administração Pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. As súmulas só terão força vinculante se sua edição for decidida por dois terços dos membros do Sutpremo Tribunal Federal. Igual quorum, como é curial, é exigido também para a revisão e cancelamento do seu enunciado.

 

São legitimadas para propor a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

 

I - o Presidente da República;

II - a mesa do Senado Federal;

III - a mesa da Câmara dos Deputados;

IV - o Procurador-Geral da República;

V - o Conselho Federal da OAB;

VI - o Defensor Público-Geral da União;

VII - partido político com representação no congresso nacional;

VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX -  a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

 

O Município o é, mas apenas incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, sem a suspensão do processo.

Como se viu, as súmulas vinculam não só os órgãos do Poder Judiciário, mas também os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municial, e, assim, tolhem uma correta apreciação das alegações de lesão ou ameaça de direito que está na base do direito de acesso à Justiça, sem que se veja como elas podem reduzir o acúmulo de feitos perante o Supremo Tribunal Federal, pois só nesse âmbito têm aplicação. Não parecem reduzir os recursos, pois está previsto que se o ato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável, caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso (art. 103-A, §3º). Na verdade, há uma mera troca de meios de impugnação: reclamação em vez de recurso ordinário ou extraordinário. Parece-nos que tem pouca utilidade relativamente ao âmbito da interpretação constitucional, para a qual está previsto o efeito vinculante.

Efeito vinculante

Está previsto no § 2º do art. 102, segundo o qual "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municial". Essa é uma providência aceitável e conveniente. De certo modo, ela só explicita uma situação que é inerente à declaração de inconstitucionalidade abstrata, porqu esta declaração, uma vez publicada, já tem, por natureza, o efeito de retirar a eficácia da lei ou ato normativo por ela fulminado. A declaração de constitucionalidade já era assim.

(José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo - 35ª edição - Malheiros Editores)

 

 

Aplicação do princípio da insignificância ainda desafia ministros do STJ

Com origem no direito romano, o princípio da insignificância ou bagatela ampara a não aplicação do direito penal em condutas que, embora ilegais, resultam em danos sociais ou materiais ínfimos. A ideia é não acionar a máquina judiciária para tratar de questões sem lesão significativa a bens jurídicos relevantes.

O instituto não está previsto na lei penal brasileira, mas os tribunais o aplicam amplamente. Para afastar a tipicidade penal de uma conduta, ou seja, não considerar crime um ato ilegal, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu a necessidade de quatro requisitos: mínima ofensividade da conduta, total ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

Contudo, esses critérios são revestidos de elevada subjetividade, de forma que frequentemente os magistrados são desafiados a mensurar conceitos que não têm escala métrica. No STJ, os ministros têm despendido bastante tempo em longos debates para definir se é grande ou pequena a ofensa e a audácia de uma ação, se o prejuízo causado é expressivo ou não, o que varia segundo as condições socioeconômicas da vítima.

“Penso que, embora seja possível avaliar a possibilidade de emprego do princípio da insignificância à luz dos referidos critérios, é preciso, hoje, fazer uma nova leitura de tais pressupostos”, diz o ministro Og Fernandes, presidente da Sexta Turma. “É preciso observar que somente a análise do caso concreto revelará a possibilidade de aplicação ou não do referido princípio”, acrescenta.

Essa nova leitura inclui a ponderação das condições do réu, como avaliar se ele é primário ou não, os maus antecedentes e sua conduta social. Também é importante analisar o resultado da infração para a vítima – inclusive sentimental –, e o modo como o ato foi praticado. Outra questão decisiva é saber se o bem foi restituído.

Evolução da jurisprudência
Havia sido fixado o parâmetro de danos até R$ 100 para reconhecimento da atipicidade material. Mas as Turmas de direito penal chegaram à conclusão de que o valor do bem, por si só, ainda que pequeno, deve ser conjugado com as demais circunstâncias do fato, voltando-se os olhos para as condições subjetivas do próprio acusado, de modo a evitar que o postulado beneficie criminosos habituais.

Também é possível encontrar precedentes que, em razão da reincidência do acusado ou de seus péssimos antecedentes, negam a aplicação do princípio. Tem-se rejeitado, ainda, a incidência da bagatela nos crimes cometidos com violência ou ameaça à pessoa, a exemplo do roubo, bem como nos casos de tráfico de drogas, ainda que de pequena quantidade. Em regra, não se reconhece a bagatela nos crimes contra a administração pública.

“Ainda pende alguma controvérsia a respeito da possibilidade de aferição das condições pessoais do réu, já que o princípio consubstancia causa excludente da tipicidade material, não travando qualquer relação técnica com a culpabilidade ou com as características pessoais do agente”, explica Og Fernandes. Contudo, ele ressalta que já existem precedentes da Sexta Turma que mudam esse entendimento, invocando os antecedentes negativos e a reincidência como obstáculos ao deferimento da excludente de tipicidade.

Processos mais recentes

O STJ registra aumento substancial dos recursos e habeas corpus sobre esse tema. “Difícil presenciar alguma sessão de julgamento das Turmas criminais que não examine essa matéria”, observa Og Fernandes.

Ele considera isso benéfico, por um lado, “pois resultará inevitavelmente em um amadurecimento sobre os institutos penais, deixando a prisão e a persecução criminal para as hipóteses realmente necessárias”. De outro lado, entretanto, o ministro defende que é preciso tomar cuidado: “Estamos bem atentos para que o princípio não caia em aviltamento e descrédito.”

A evolução da jurisprudência na apreciação desses casos pela Corte Superior pode ser constatada a seguir. Todos os processos citados foram julgados em 2013.

Conduta reprovável
Seguindo os critérios fixados pelo STF, a Quinta Turma não aplicou o princípio da insignificância ao julgar habeas corpus em favor de agente funerário que furtou R$ 279 do bolso de vítima fatal em acidente de trânsito.

Os ministros avaliaram que o montante não era ínfimo, considerando que pequeno valor não pode ser confundido com valor insignificante. Também entenderam que foi alto o grau de reprovabilidade da ação.

“A conduta se reveste de reprovabilidade que não é irrelevante, vez que se trata de recorrente que retirou a quantia descrita acima do corpo da vítima, ao exercer seu trabalho de agente funerário”, diz o acórdão. “Logo, cuida-se de certo grau de reprovabilidade da conduta que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância”, concluiu (RHC 34.886).

Também pela reprovabilidade do comportamento, a Turma não aplicou a bagatela a furto em ônibus coletivo. O réu pegou o troco de R$ 17 que seria devolvido a uma passageira e saiu correndo. Em outra oportunidade, enfiou a mão na gaveta do cobrador, tirou R$ 20 e fugiu, derrubando uma senhora.

Os ministros consideraram que a ação, além de reiterada, revela lesividade suficiente para justificar a persecução penal. Para eles, a falta de repressão a condutas desse tipo “representaria verdadeiro incentivo aos pequenos delitos” (HC 189.254).

Já um homem denunciado pela tentativa de furtar duas garrafas de uísque no valor de R$ 45 foi beneficiado pelo princípio da insignificância. Para os ministros, não houve lesão significativa ao bem jurídico tutelado. Assim, eles concordaram com o juiz de primeiro grau, que havia rejeitado a acusação. Essa decisão tinha sido reformada na apelação do Ministério Público (HC 230.154).

Fato típico

O ministro Og Fernandes explica que, para a caracterização do fato típico, ou seja, para que determinada conduta seja crime e mereça a intervenção do direito penal, é necessária a análise de três aspectos: o formal, o subjetivo e o material ou normativo.

A tipicidade formal consiste na perfeita inclusão da conduta do agente no tipo previsto abstratamente pela lei penal. O aspecto subjetivo é o dolo, a intenção de violar a lei. Já a tipicidade material implica verificar se a conduta possui relevância penal diante da lesão provocada no bem jurídico tutelado. Segundo o ministro, a intervenção do direito penal apenas se justifica quando esse bem for exposto a um dano com relevante lesividade.

Latas de leite

Causou polêmica na Sexta Turma o recente julgamento de habeas corpus em favor de uma mulher que tentou furtar de um mercado 11 latas de leite em pó, avaliadas em R$ 76,89. A Defensoria Pública não conseguiu trancar a ação penal no Tribunal de Justiça de Minas Gerais e, por isso, buscou o STJ pedindo a aplicação do princípio da insignificância.

Embora aparentemente simples, o caso foi muito discutido e o julgamento foi concluído por maioria de votos. Os ministros Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior acompanharam o relator, ministro Og Fernandes, na aplicação do princípio da insignificância. A ministra Assusete Magalhães e a desembargadora convocada Alderita Ramos ficaram vencidas.

A divergência se revela nas particularidades de cada processo. Nesse, a mulher tinha maus antecedentes e era reincidente contumaz. Por outro lado, há indícios de que ela sofra de esquizofrenia.

Og Fernandes reconheceu “a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada”. Ele afirmou ainda que, de acordo com a jurisprudência do STJ e do STF, a existência de condições pessoais desfavoráveis, como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, não impede a aplicação do princípio da insignificância (HC 250.122).

Profissão: pequeno furtador

Na mesma sessão de julgamento que analisou o caso acima, a Turma não considerou insignificante o furto de uma colher de pedreiro avaliada em R$ 4. O autor foi condenado a dois anos e oito meses de prisão, em regime inicial fechado.

O modo ousado como o furto foi praticado levou a maioria dos ministros a afastar a bagatela. O réu pulou uma grade de 1,7 metro de altura e um muro de 2,5 metros e só não levou mais objetos porque foi descoberto. Além disso, ele tem maus antecedentes, é reincidente específico e já foi beneficiado anteriormente com a aplicação do princípio da insignificância.

Para o ministro Sebastião Reis Júnior, a aplicabilidade do princípio da insignificância deve ser avaliada com cautela, observando-se as peculiaridades do caso concreto, para auferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta e a necessidade ou não de utilização do direito penal. Ele alerta que a aplicação irrestrita desse princípio pode estimular a prática de furtos de pequeno valor.

“Entendo que o princípio da insignificância não foi concebido para resguardar ou legitimar constantes condutas desvirtuadas, sob pena de se criar um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal ou de se estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor, mormente aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida”, afimou Sebastião Reis Júnior no voto (HC 253.360).

Furto famélico
Já ao caso do morador de rua que arrombou um táxi para furtar moedas que somavam R$ 12, a bagatela foi aplicada. O dono, que tinha se afastado rapidamente do veículo, conseguiu pegar o ladrão.

No debate, os ministros apontaram que ele danificou o carro e, sendo um táxi, o conserto impediu temporariamente o trabalho do proprietário. Por outro lado, o morador de rua afirmou que iria comprar comida com o dinheiro.

O ministro Og Fernandes, que votou pelo trancamento da ação, lembrou que muito antes do princípio da insignificância já havia a figura do furto famélico, que não é crime porque a pessoa age em estado de extrema necessidade – desde que não haja violência. E isso é válido não apenas em furtos voltados para saciar a fome. Vale também para subtração de remédio ou de um cobertor em dias frios, por exemplo (HC 227.474).

Débitos tributários
Em julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1.112.748), a Terceira Seção seguiu decisão do STF e firmou o entendimento de que é possível aplicar o princípio da insignificância aos crimes tributários cujo valor não ultrapasse o limite de R$ 10 mil. De acordo com a Lei 10.522/02, a Fazenda Pública não executa créditos tributários inferiores a esse valor.

Para a Quinta Turma, a tese refere-se ao crime de descaminho, e não ao de contrabando. Embora os dois delitos estejam juntos no artigo 334 do Código Penal, eles são distintos. Contrabando é importação ou exportação de produto proibido, ou que atente contra a saúde ou a moralidade. Já o descaminho é a entrada ou saída de produtos permitidos, mas sem recolhimento dos tributos devidos.

Com esse fundamento, a Turma negou a aplicação do princípio da insignificância a acusado de contrabandear cigarros. A relatora, ministra Laurita Vaz, ressaltou que o objeto jurídico tutelado nesse delito, além da proteção ao erário, é a saúde, a moral e a ordem pública.

“A introdução de cigarros em território nacional sujeita-se à proibição relativa, sendo que a sua prática, fora dos moldes expressamente previstos em lei, constitui delito de contrabando, e não descaminho, inviabilizando a incidência do princípio da insignificância”, afirmou. A decisão foi unânime (AREsp 286.181).

 

(www.stj.gov.br )

STJ confirma direito à desaposentadoria sem devolução de valores

 

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou na tarde desta quarta-feira (8), em julgamento de recurso repetitivo, que o aposentado tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência.

Para a Seção, a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica o ressarcimento dos valores percebidos.

“Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, dispensando-se a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento”, assinalou o relator do caso, ministro Herman Benjamin.

Posição unificada

Em vários recursos julgados nos últimos anos, contrariando a posição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o STJ já vinha reconhecendo o direito à desaposentadoria. Em alguns julgamentos, houve divergência sobre a restituição dos valores, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que essa devolução não é necessária.

Assim, a pessoa que se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando – e contribuindo para a Previdência – pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período. Esse direito dos aposentados nunca foi aceito pelo INSS, que considera impossível a renúncia ao benefício e nega todos os pedidos na via administrativa.

Repetitivo
A diferença entre os julgamentos anteriores e este da Primeira Seção é que a decisão tomada no rito dos recursos repetitivos vai orientar os cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs) do país na solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera da posição do STJ.

O sistema dos recursos repetitivos está previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil. Com a consolidação do entendimento do STJ em repetitivo, os recursos que sustentem posição contrária não mais serão admitidos para julgamento no Tribunal.

Os tribunais de segunda instância que julgaram em outro sentido poderão ajustar sua posição à orientação do STJ, e apenas se o TRF insistir em entendimento contrário é que o recurso será admitido para a instância superior.

Ressalva pessoal
O ministro Herman Benjamin, cujo voto foi acompanhado pelo colegiado, aplicou a jurisprudência já fixada pelo STJ, mas ressalvou o seu entendimento pessoal sobre a necessidade de devolução dos valores da aposentadoria.

“A não devolução de valores do benefício renunciado acarreta utilização de parte do mesmo período contributivo para pagamento de dois benefícios da mesma espécie, o que resulta em violação do princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a devida fonte de custeio”, ressaltou o ministro Benjamin.

Ele disse ainda que a não devolução dos valores poderá culminar na generalização da aposentadoria proporcional. “Nenhum segurado deixaria de requerer o benefício quando preenchidos os requisitos mínimos”, afirmou o ministro em outro julgamento sobre o mesmo tema.

Dois recursos

A Primeira Seção julgou dois recursos especiais, um do segurado e outro do INSS.

Na origem, o segurado ajuizou ação com o objetivo de renunciar à aposentadoria por tempo de serviço, concedida pelo INSS em 1997, e obter benefício posterior da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeira aposentadoria.

A sentença de improcedência da ação foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu o direito à desaposentadoria, mas condicionou a utilização do tempo de contribuição para futura aposentadoria à devolução do benefício recebido.

As duas partes recorreram ao STJ: o INSS, contestando a possibilidade de renúncia à aposentadoria; o segurado, alegando a desnecessidade de devolução dos valores e apontando várias decisões proferidas pelo Tribunal nesse sentido. O recurso do segurado foi provido por sete votos a zero. Pelo mesmo placar, a Seção rejeitou o recurso apresentado pelo INSS.

 

(www.stj.gov.br )