Caso fortuito ou força maior?

11/01/2009 - 10h01

ESPECIAL

STJ analisa caso a caso o que é fortuito ou força maior

Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior.

O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior.

Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.

Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do olho direito.

A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o olho da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos os dias.

Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.

Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de uma instituição financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia.

E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o passageiro.

Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o incidente ocorreu.

Cautelares - Referibilidade.

Temos para nós que a ideia de transitividade, de referibilidade, a que alude Ovídio Baptista da Silva, existe em grande número de ações de conhecimento, que são consideradas 'satisfativas', em contraposição às ações cautelares, que seriam 'meramente assegurativas'. Assim, quando alguém propõe uma ação de conhecimento exigindo o cumprimento de uma cláusula contratual, a pretensão material afirmada na inicial está referida a uma relação jurídica mais ampla, sendo que a ideia de transitividade está presente, e poderá ser bastante intensa na medida em que for importante a cláusula. A referibilidade, porém, é no plano do direito material e para o processo vem apenas em termos de causa de pedir remota. O mesmo fenômeno, somente com diferenças acidentais que não afetam sua essência, parece-nos ocorrer na ação cautelar. As diferenças dizem com a intensidade dessa referibilidade (comparem-se, por exemplo, a referibilidade existente no arresto com a do sequestro pode-se afirmar, em princípio, que é desnecessária a ação principal, pois a ação declaratória é proposta por quem queira (e não por quem esteja obrigado) obter a declaração de certeza. Ordinariamente, nas hipóteses em que a declaratória é a ação principal, a parte contrária está habilitada a propor uma ação condenatória, de sorte que é muito mais razoável, e até mesmo mais prático, que se pense na inversão da iniciativa da demanda. São bastante frequentes, no foro de São Paulo, os pedidos de sustação de protesto de duplicata não aceita, em que a alegação da parte consiste na inexistência da relação jurídica cambiária (duplicata fria, por exemplo). A ideia estratificada de toda ação cautelar constritiva supõe uma ação principal proposta no trintídio, apressam-se os advogados em aforar a ação declaratória negativa e cuidam os juízes, de sua parte, de fiscalizar o cumprimento da exigência que supõem prevista em lei.

Os atos que põem em perigo alguns direitos de personalidade, como os direitos à vida, à liberdade, à saúde (integridade física e psíquica), à honra, igualmente, podem ser ilegais em si mesmos, e nessas hipóteses, evidentemente, não existirá qualquer ação principal, pois a referibilidade é a direitos que são inquestionáveis e, por isso, seria desnecessário que fossem objeto de ação declaratória.

 

(Kazuo Watanabe - Da Cognição no Processo Civil, Bookseller, 2000, p. 137 - 141)

 

Medidas cautelares

Quando a medida cautelar for preparatória neste sentido, exige o art. 806 que a ação satisfativa seja proposta no prazo de 30 dias, a contar da efetivação da medida, sob pena de perda de sua eficácia. Temos, pois, que nem todas as medidas cautelares antecedentes perdem a eficácia se a  ação principal não for ajuizada em tal prazo, justamente porque nem toda a medida cautelar antecedente é preparatória. A distinção entre as medidas cautelares que perderiam a eficácia quando propostas em demanda cautelar preparatória e as que não a perderiam estaria, para Theodoro Júnior, na diferença existente entre ações cautelares "restritivas de direito" ou medidas de constrição de bens, que haveriam de ser levantadas se a parte que as obteve não ajuizasse a ação principal no prazo previsto no art. 806, e as medidas meramente conservativas, tais como os protestos, interpelações e notificações, e asseguração de provas, ad perpetuam memoriam.

(...)

Para estas situações, onde a providência cautelar antecedente não seria preparatória, pois não ficaria sujeita à perda da eficácia como sanção pelo não-ajuizamento da ação principal nos 30 dias, estabelece Galeno Lacerda uma classe bem nítida e determinada de ações cautelares principais, que dispensam o ajuizamento da demanda satisfativa por parte daquele que a tenha obtido no procedimento preventivo, não obstante a restrição que antes fizera a nossa posição, em defesa da autonomia da ação cautelar.

Pontes de Miranda mostra o perfil estrutural de tais medidas cautelares 'definitivas', a dispensarem o ajuizamento do processo principal: 'sendo preparatórias (necessárias ou úteis) e como tais propostas, as medidas cautelares têm de ficar dependentes da propositura da ação a que servem. Se gozassem de perpetuidade, dispensariam o futuro pleito, ou obrigariam a outra parte a pleitear como autor. Daí a exigência dos 30 dias do art. 806'.

(...)

De lege ferenda, seria perfeitamente possível cominar a perda da eficácia da prova, cautelarmente assegurada, em procedimento ad perpetuam memoriam. Bastaria vedar seu uso no processo a que a mesma se destinasse. Não é isso, todavia, o que ocorre em nosso direito.

(...)

As medidas cautelares que perdem a eficácia segundo o art. 808 são aquelas mesmas de que tratamos ao comentar o art. 806. Apenas as medidas cautelares que importem em constrição de bens, tais como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, ou a caução eventualmente impostas ao réu, perderão a eficácia. Igualmente perdem eficácia as medidas cautelares proibitivas que imponham ao demandado uma abstenção, ou forcem-no a um determinado comportamento.

(Ovídio Batista da Silva - Do Processo Cautelar - Forense - 2001, p. 203 e 208)

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto...

Há casos em que a norma pode ser utilizada em face de situações diversas: uma em que se apresenta inconstitucional e outra constitucional. Quando a ação de inconstitucionalidade impugna a aplicação da norma em determinada situação, o Tribunal, ainda que reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação nesta situação, pode preservá-la por admitir a sua aplicação em outras situações. Nesses casos há declaração parcial de nulidade sem redução de texto. A nulidade, bem vistas as coisas, é da aplicação da norma na situação proposta, sendo, por isso, necessário preservar o texto diante da aplicabilidade da norma em situações diversas.

 

Exemplo claro de aplicabilidade da técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto se dá nos casos de leis que criam ou aumentam tributo, Tais leis, diante do princípio da anterioridade - de matriz constitucional (art. 150, III, b, da CF) -, não podem ser aplicadas no mesmo exercício financeiro, embora possam e devam ser aplicadas no exercício financeiro seguinte.

 

Frise-se que não se reduz a validade do dispositivo, que resta com plena força normativa, mas o seu âmbito de aplicação. Quando se afirma, na ação de inconstitucionalidade, a invalidade da norma em relação a certa situação, o Tribunal pode reconhecê-la, afirmando-a, mas ao mesmo tempo reconhecer a sua aplicabilidade em situações diversas e, por isso mesmo, preservar o seu texto.

Note-se que, no caso de interpretação conforme, admite-se a inconstitucionalidade da interpretação proposta, mas se afirma que a norma pode ser interpretada de forma constitucional. Na declaração de nulidade parcial sem redução de texto não se cogita da interpretação da norma, excluindo-se a proposta na ação e definindo-se outra em consonância com a Constituição, mas se admite a inconstitucionalidade da norma na situação proposta, preservando-se a sua aplicação em outras situações.

Há semelhança entre as técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto. O STF chegou a equipará-las. O art. 28, parágrafo único, da Lei 9868/99 fez referência a ambas, sustentando a sua autonomia.

Em ambas as hipóteses não há declaração de nulidade da norma. A norma continua válida em ambos os casos. O que diferencia, como já dito, é a circunstância de que a interpretação conforme exclui a interpretação proposta, ressalvando sua aplicabilidade  em outras. Mais claramente, a distinção está em que um caso discute-se o âmbito de interpretação e, no outro, o âmbito de aplicação. No primeiro exclui-se possibilidade de interpretação, fixando-se interpretação conforme a Constituição. No segundo não se discute sequer acerca da interpretação da norma: a questão diz respeito ao âmbito de sua aplicação. Nega-se a aplicação da norma no local proposto na ação de inconstitucionalidade, ressalvando-a para outros.

Note-se que, na "declaração parcial de nulidade sem redução de texto", é preservado o texto por ser aplicável em outra situação, enquanto na "interpretação conforme" é definida a interpretação para manter a validade do texto.

(Curso de Direito Constitucional - 3ª edição revista, atualizada e ampliada - Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz  Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero - Editora Revista dos Tribunais)

Tutela cautelar

A tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz pode ser definitiva ou provisória.

 

A tutela definitiva é aquela obtida com a cognição exauriente, com profundo debate, acerca do objeto do processo, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada material.

 

A tutela definitiva pode ser satisfativa ou não.

 

A tutela definitiva satisfativa é aquela que visa certificar e/ou efetivar o direito material discutido. Predispõe-se à satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida almejado. É a chamada tutela padrão.

 

Podem-se citar dois diferentes tipos de tutela definitiva satisfativa: a tutela de certificação de direitos (declaratória, constitutiva e condenatória) e a tutela de efetivação (realização dos direitos, tutela executiva em sentido amplo).

 

Mas as atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (a tutela-padrão) são lentas e demoradas, gerando delongas processuais que colocam em risco o resultado útil e proveitoso do processo e a própria realização do direito afirmado. É o perigo da demora (periculum in mora).

 

Daí a criação de uma tutela não-satisfativa, de cunho assecuratório, para conservar o direito afirmado e, com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo: a tutela cautelar.

 

A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o.

 

Particulariza-se e distingue-se das demais modalidades de tutela definitiva por ser instrumental e temporária. 

 

É instrumental por ser meio de preservação do direito material e do resultado útil e eficaz da tutela definitiva satisfativa (de certificação e/ou efetivação). É o instrumento de proteção de um outro instrumento (a tutela jurisdicional satisfativa), por isso comumente adjetivada como "instrumental ao quadrado". Por exemplo: o bloqueio de valores do devedor inadimplente e insolvente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor.

 

A tutela cautelar não tem um fim em si mesma, pois serve a uma outra tutela (cognitiva ou executiva), de modo a garantir-lhe a efetividade (art. 796, CPC).

 

É, ainda, temporária por ter sua eficácia limitada no tempo. Sua vida dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Mas, cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. E tende a se extinguir com a obtenção (ou não) da tutela satisfativa definitiva - isto é, com a resolução da causa em que se discute e/ou se efetiva o direito acautelado (ex.: satisfeito o direito de crédito, perde a eficácia a cautela de bloqueio de valores do devedor insolvente).

 

Mas a sua temporariedade não exclui sua definitividade. Já dissemos e repetimos, a decisão cautelar concede uma tutela definitiva, dada com cognição exauriente de seu objeto (pedido de segurança, fundado no perigo da demora e na plausibilidade do direito acautelado) e apta a tornar-se imutável.

 

Temporários são seus efeitos fáticos, práticos, afinal a cautela perde sua eficácia quando reconhecido  e satisfeito o direito acautelado (ou quando denegado), mas a decisão que a concedeu, ainda assim, permanece imutável, inalterável em seu dispositivo.

 

Em suma, a decisão é definitiva, mas seus efeitos são temporários.

 

(Com posicionamento peculiar, DANIEL MITIDIERO, defende que toda a tutela, seja ela cautelar ou satisfativa, tem eficácia temporária. Para que cessem seus efeitos basta que ocorra uma mudança da situação fático-jurídica que ensejou a sua concessão. O que há de peculiar na tutela cautelar é que a situação fático-jurídica que lhe serve de base é naturalmente mais instável, o que torna mais evidente a sua temporariedade eficacial, diz ("Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória, cit., p. 35). De fato, a cláusula rebus sic standibus é inerente a qualquer decisão judicial, conforme, aliás, defendido neste Curso, significa outra coisa: a tutela cautelar, em razão de sua referibilidade com a tutela de outro direito, não dura para sempre: é eficaz apenas enquanto for útil.)


(Com base em reflexões de Ovídio Batista da Silva, é possível fazer uma boa distinção entre o provisório e o temporário.
O provisório é sempre preordenado a ser "trocado" pelo definitivo que goza de mesma natureza. - ex.: "flat" provisório em que se instala o casal a ser substituído pela habitação definitiva (apartamento de edifício em construção).
Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à cessação - ex.: andaimes colocados para pintura do edifício em que residirá o casal lá ficarão o tempo necessário para conclusão do serviço, de lá sairão, mas nada os substituirá).
Assim, a tutela cautelar não é provisória, pois nada virá em seu lugar da mesma natureza - é ela a tutela assecuratória definitiva e inalterável daquele bem da vida. Mas seus efeitos tem duração limitada e, cedo ou tarde, cessarão.)

E, assim, por se dizer definitiva, a decisão cautelar jamais pode ser tida como provisória (ou precária). Não é uma decisão provisória a ser, posteriormente, substituída por uma definitiva - que a confirme, modifique ou revogue. Ela já é, em si, a decisão final,  definitiva, para a questão.

Uma vez proferida, a decisão cautelar não é suscetível de ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Preclusas as vias recursais, o seu dispositivo não poderá ser alterado, nem mesmo pela superveniência de fatos novos - como dá a entender o art. 807, CPC, quando lido por clássicos doutrinadores. A modificação do substrato fático pode ensejar nova demanda cautelar (com nova causa de pedir), a ser decidida por nova sentença. o que não interfere na coisa julgada (cautelar) formada na ação anterior.

[...]

Mas a entrega de todo tipo de tutela definitiva - ainda que não-satisfativa (cautelar) - pode demorar mais do que o esperado, colocando em risco sua efetividade. Trata-se de um dos males do tempo do processo.

Também no intuito de abrandar os efeitos perniciosos das delongas processuais, o legislador instituiu um novo tipo de tutela jurisdicional diferenciada (ao lado da cautelar): a tutela provisória, em si mais agressiva e incisiva, já que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar).

É a tutela antecipada - que confere a pronta satisfação/cautela do direito deduzido.

 

(Curso de Direito Processual Civil 2 - Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria de Oliveira - Editora Jus Podivm - 9ª edição revista, ampliada e atualizada.) 

 

 

Súmulas STJ - 516 a 522

Súmula 516 (SÚMULA)  DJe 02/03/2015 Decisão: 25/02/2015

 

A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS.

Súmula 517 (SÚMULA)  DJe 02/03/2015 Decisão: 26/02/2015:

 

São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

 

Súmula 518 (SÚMULA)  DJe 02/03/2015 Decisão: 26/02/2015

Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula.

 

 

Súmula 519 (SÚMULA)  DJe 09/03/2015 DJe 02/03/2015 Decisão: 26/02/2015

Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios.

 

Súmula 520 (SÚMULA)  DJe 06/04/2015 Decisão: 25/03/2015

 

O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

 

Súmula 521 (SÚMULA)  DJe 06/04/2015 Decisão: 25/03/2015

 

A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

 

Súmula 522 (SÚMULA)  DJe 06/04/2015 Decisão: 25/03/2015

 

A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

 

Sentença não condenatória pode ter força executiva quando reconhece direito certo, líquido e exigível

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o prosseguimento do cumprimento de sentença que julgou improcedente a ação declaratória de nulidade movida pelo devedor e reconheceu a subsistência de obrigação cambiária representada por notas promissórias.

O colegiado, de forma unânime, entendeu que são dotadas de força executiva as sentenças que, mesmo não qualificadas como condenatórias, ao declararem um direito, atestam de forma exauriente a existência de obrigação certa, líquida e exigível. Tais sentenças constituem título executivo judicial, de acordo com o artigo 475-N, I, do Código de Processo Civil.

No caso, a sentença de improcedência, proferida nos autos da ação de anulação de notas promissórias emitidas em favor do credor, declarou subsistente a obrigação cambial entre as partes, apenas resguardando o abatimento do valor reconhecidamente pago pelo devedor.

“Consectariamente, reconhecida a certeza, a exigibilidade e a liquidez da obrigação cambial, deve-se dar prosseguimento ao pedido de cumprimento de sentença”, afirmou o relator, ministro João Otávio de Noronha.

 

(www.stj.jus.br )

Mandamentos do advogado (Juan Couture)

 

 

ESTUDA – O Direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado.
PENSA – O Direito se aprende estudando, mas se exerce pensando.
TRABALHA – A advocacia é uma árdua fadiga posta a serviço da justiça.
LUTA – Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares em conflito o Direito e a Justiça, luta pela justiça.
SÊ LEAL – Leal para com o teu cliente, a quem não deves abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal para com o adversário, ainda que ele seja desleal contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que quanto ao Direito, alguma outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas.
TOLERA – Tolera a verdade alheia na mesma medida em que queres que seja tolerada a tua.
TEM PACIÊNCIA – O tempo se vinga das coisas que se fazem sem a sua colaboração.
TEM FÉ – Tem fé no Direito, como o melhor instrumento para a convivência humana; na Justiça, como destino normal do Direito; na Paz, como substituto bondoso da Justiça; e, sobretudo, tem fé na Liberdade, sem a qual não há Direito, nem Justiça, nem Paz.
OLVIDA – A advocacia é uma luta de paixões. Se em cada batalha fores carregando tua alma de rancor, sobrevirá o dia em que a vida será impossível para ti. Concluído o combate, olvida tão prontamente tua vitória como tua derrota.
AMA A TUA PROFISSÃO – Trata de conceber a advocacia de tal maneira que no dia em que teu filho te pedir conselhos sobre seu destino ou futuro, consideres um honra para ti propor-lhe que se faça advogado.

Princípio da Impessoalidade. Definição. Exceções.

A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.

O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outro. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.

Não se pode deixar de fora a relação que a finalidade da conduta administrativa tem com a lei. "Uma atividade e um fim supõem uma norma que lhes estabeleça, entre ambos, o nexo necessário", na feliz síntese de CIRNE LIMA. Como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia, porque a isso a Constituição a obriga (art. 5º, caput e inciso I), a função administrativa nela baseada também deverá fazê-lo, sob pena de cometer-se desvio de finalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento - o interesse público.

Embora sob a expressão "desvio de finalidade", o princípio da impessoalidade tem proteção no direito positivo: o art. 2º, alínea "e", da Lei nº 4717/1965, que regula a ação popular, comina com a sanção de invalidade o desvio de finalidade.

Assim, portanto, deve ser encarado o princípio da impessoalidade: a Administração há de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial.

A propósito do princípio da impessoalidade e de sua matriz, o princípio da isonomia, é oportuno ressalvar que tem sido admitidas exceções para sua aplicação. Uma delas diz respeito ao sistema de cotas, em que se prevê reserva de vagas pelo critério étnico-social para ingresso em instituições de nível superior. O STF, fundando-se no art. 5º, caput, da CF e fazendo sobrelevar a igualdade material sobre a formal, considerou constitucional tal ação afirmativa, que traduz política de inclusão social com o objetivo de suplantar desigualdades oriundas do processo histórico do país, muito embora os destinatários obtenham maiores vantagens que os demais interessados. Não obstante a matéria é profundamente polêmica, havendo muitos setores da sociedade que não aceitam, nesse caso, o privilégio de tratamento e entendem que outras políticas devem ser executadas para a inclusão étnico-social - opinião que merece o nosso abono. De outro lado, erige-se o critério de raça como elemento diferencial de nossa sociedade, e não como fator de agregação, conforme seria desejável em termos sociológicos.

 

(José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo - 26ª edição - Editora Atlas - grifei)