A Licença e a Autorização

Associadas ao exercício do poder de polícia estão a licença e a autorização.

A licença é o ato administrativo vinculado pelo qual o poder público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita-lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, vedados sem tal apreciação. A licença supõe apreciação pelo poder público no tocante ao exercício de direito que o ordenamento reconhece ao interessado - por isso não pode ser negada quando o requerente atende a todos os requisitos legais para sua obtenção.

Uma vez expedida traz o pressuposto da definitividade, embora possa estar sujeita a um prazo de validade e possa ser anulada ante ilegalidade superveniente. A licença se desfaz, ainda, por cassação, quando o particular descumprir requisitos para o exercício da atividade, e por revogação, se advier motivo de interesse público que exija a não realização da atividade licenciada, cabendo, neste caso, indenização ao particular.

A licença se exterioriza em documento denominado "alvará". Exemplos de licença: licença de construir, licença ambiental, licença de localização e funcionamento.

A autorização expressa-se como um ato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública consente no exercício de certa atividade; portanto, inexiste direito subjetivo à atividade. No âmbito do poder polícia, diz respeito ao exercício de atividades cujo livre exerício pode, em muitos casos constituir perigo ou dano para a coletividade, mas que não é oportuno impedir de modo absoluto - por isso, a autoridade administrativa tem a faculdade de examinar, caso a caso, as circunstâncias de fato em que o exercício pode se desenvolver, a fim de apreciar a conveniência e a oportunidade da outorga. Exemplos mais comuns: porte de arma. comércio de fogos. De regra, a autorização implícita, no caso em que se exige, para o exercício da atividade encontra-se, então, na comunicação prévia. Exemplo: direito de reunião, sem armas, pacificamente, em locais abertos, independentemente de autorização, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (CF, art. 5º, XVI).

Atividades materiais realizadas pela Administração também expressam o poder de polícia. Na fiscalização incluem-se: a observação (ou vigilância observadora), a inspeção, a vistoria, os exames laboratoriais. Na imposição de sanções salientam-se: fechamento de estabelecimento(aposição de lacre), demolição de obra, demolição de edificação, apreensão de mercadoria, guinchamento de veículo. (grifamos)

(Odete Medauar in Direito Administrativo Moderno - Editora RT)

Poder de Polícia - Regime jurídico geral

"Alguns aspectos relevantes do regime jurídico do poder de polícia podem ser apontados.

a) Poder de polícia é atuação administrativa sujeita ao direito público, precipuamente.

b) É regido pelos princípios constitucionais que norteiam a Administração genericamente: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Inclui-se na legalidade a observância das normas relativas à competência para exercer o poder de polícia na matéria e no âmbito territorial sobre os quais incide.

c) Atende à regra do favor libertaris ou pro libertate, pois o regime de polícia não pode significar proibição geral absoluta, que impediria o exercício efetivo do direito. Por outro lado, a regra obriga a resolver em favor da liberdade qualquer dúbida sobre a maior ou menos extensão das medidas ou sobre a possibilidade da medida limitativa.

d) Autores franceses, espanhóis e alemães utilizam o termo proporcionalidade e autores argentinos e norte-americanos preferem o termo razoabilidade, para afirmarem que as medidas de limitação de direitos devem manter congruência com os motivos e fins que as justificam.

e) Nem sempre a medida relativa ao poder de polícia decorre do exercício do poder discricionário. Às vezes, a Administração somente dá concreção a dispositivos de lei, por exemplo, do Código de Obras e Edificações - fiscaliza seu cumprimento e impões as respectivas sanções, sem margem de escolha.

f) A limitação decorrente do poder de polícia deve ser motivada.

g) José Afonso da Silva (parecer RDA 132,1978) chama a atenção para um elemento fundamental ao exercício do poder de polícia, mencionado no parágrafo único do art. 78 do Código Tributário Nacional: a observância do processo legal." (grifamos)

(Odete Medauar in Direito Administrativo Moderno - Editora Revista dos Tribunais)

Prescrição da ação por improbidade não impede análise do pedido de ressarcimento no mesmo processo

O pedido de ressarcimento de danos ao erário público deve prosseguir em ação civil pública, ainda que o pedido de condenação por improbidade esteja prescrito. A controvérsia foi resolvida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), que teve como relator o ministro Luiz Fux.

No recurso, o MPF contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que julgou improcedente a continuidade da ação civil pública para o ressarcimento de danos, devido ao reconhecimento da prescrição, na mesma ação, do pedido de condenação por improbidade. “Remanesce o direito à ação de ressarcimento de prejuízos ou danos, que é imprescritível, a teor do disposto no § 5º do art. 37 da Constituição Federal, a qual, contudo, deve ser proposta na via própria, que não a da ação civil por ato de improbidade administrativa”, diz o acórdão do TRF1.

Insatisfeito com a posição, o MPF sustentou a existência de dissídio jurisprudencial em relação à questão. Os embargos foram rejeitados pelo tribunal. Segundo o MPF, o TRF1 e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) mantinham posições opostas sobre o assunto. Para o TRF4, quando houver a cumulação dos dois pedidos – improbidade e ressarcimento – o processo deve prosseguir para julgamento do pedido de ressarcimento, mesmo quando os atos de improbidade estiverem prescritos.

De acordo com a Lei de Improbidade (Lei n. 8.429/1992), as sanções previstas para o caso em análise, constantes do artigo 12, se submetem ao prazo prescricional de cinco anos, exceto a reparação do dano ao erário, que é imprescritível. No caso em questão, a prescrição da ação de improbidade ocorreu porque se passaram dez anos entre a instauração do inquérito civil e a propositura da ação civil.

Para o relator, ministro Luiz Fux, diante da aceitação de cumulação dos pedidos condenatório e ressarcitório em ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos não impede o prosseguimento do outro. A decisão foi unânime.

(www.stj.jus.br )

Princípio da Legalidade

Uma das decorrências da caracterização de um Estado como Estado de direito encontra-se no prncípio da legalidade que informa as atividades da Administração Pública. Na sua concepção originária, esse princípio vinculou-se à separação de poderes e ao conjunto de idéias que historicamente significaram oposição às práticas do período absolutista. No conjunto dos poderes do Estado, traduzia a supremacia do Poder Legislativo em relação ao Poder Executivo; no âmbito das suas atuações, exprimia a supremacia da lei sobre os atos e medidas administrativas. Mediante a submissão da Administração à lei, o poder tornava-se objetivado; obedecer à Administração era o mesmo que obedecer à lei, não à vontade instável da autoridade. Daí um sentido de garantia, certeza jurídica e limitação do poder contido nessa concepção do princípio da legalidade administrativa.

Embora permaneçam o sentido de poder objetivado pela submissão da Administração à legalidade e o sentido de garantia, certeza e limitação do poder, registrou-se evolução na idéia genérica da legalidade. Alguns fatores dessa evolução podem ser apontados de modo sucinto. A própria sacralização da legalidade produziu um desvirtuamento denominado legalismo ou legalidade formal, pelo qual as leis passaram a ser vistas como justas por serem leis, independentemente do conteúdo. Outro desvirtuamento: formalismo excessivo dos decretos, circulares e portarias, com exigências de minúcias irrelevantes. Por outro lado, com as transformações do Estado, o Executivo passou a predominar sobre o Legislativo; a lei votada pelo Legislativo deixou de expressar a vontade geral para ser vontade de maiorias parlamentares, em geral controladas pelo Executivo. Este passou a ter ampla função normativa, como autor de projetos de lei, como legislador por delegação, como legislador direto (por exemplo, ao editar medidas provisórias), como emissor de decretos, portarias e cirulares que afetam direitos. Além do mais, expandiram-se e aprimoraram-se os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis.

Ante tal contexto, buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento. A Constituição de 1988 determina que todos os órgãos da Administração obedeçam ao princípio da legalidade (caput do art. 37); a compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também dos preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito, que é o modo de ser do Estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput da Constituição; e, ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional. Além do mais, o princípio da legalidade obriga a Administração a cumprir normas que ela própria editou.

Significado Operacional

O princípio da legalidade traduz-se de modo simples, na seguinte fórmula: 'A Administração deve sujeitar-se às normas legais'. Essa aparente simplicidade oculta questões relevantes quanto ao modo de aplicar, na prática, esse princípio.

Tornaram-se clássicos os quatro significados arrolados pelo francês Eisenmann: a) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.

O último significado - a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena -, se predominasse como significado geral do princípio da legalidade, paralisaria a Administração, porque seria necessário um comando legal específico para cada ato ou medida editados pela Administração, o que é inviável. Há casos em que a norma ordena à Administração realizar uma atividade, como, por exemplo, a lei que estabelece o prazo de sessenta dias para a Administração regulamentá-la - ao baixar o regulamento no prazo fixado, a Administração estará editando ato que a lei ordenou realizar.

O terceiro significado - somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a uma hipótese abstrata fixada explicitamente por norma legislativa traduz uma concepção rígida do princípio da legalidade e corresponde à idéia de Administração somente executora da lei. Hoje não mais se pode conceber que a Administração tenha só esse encargo. Esse significado do princípio da legalidade não predomina na maioria das atividades administrativas, embora no exercício do poder vinculado possa haver decisões similares a atos concretizadores de hipóteses normativas abstratas.

O segundo significado exprime a exigência de que a Administração tenha habilitação legal para adotar atos e medidas - desse modo, a Administração poderá justificar cada uma de suas decisões por uma disposição legal, exige-se base legal no exercício dos seus podres. Esta é a fórmula mais consentânea com a maior parte das atividades da Administração brasileira, prevalecendo de modo geral. No entanto, o significado contém gradações: a habilitação legal, por vezes, é somente norma de competência, isto é, norma que atribui poderes para adotar determinadas medidas, ficando a autoridade com certa margem de escolha no tocante à substância da medida; por vezes, a base legal expressa um vínculo estrito do conteúdo do ato ao conteúdo da norma ou às hipótese aí arroladas.

Em geral, nas medidas de repercussão mais forte nos direitos dos cidadãos, há vinculação mais estrita da medida administrativa ao conteúdo da norma.

Deve-se lembrar também que, para muitas matérias, a Constituição Federal, as constituições estaduais e as leis orgânicas de municípios exigem a disciplina por lei formal, ou seja, por lei que deverá necessariamente resultar de tramitação no Legislativo. É a chamada reserva de lei - por exemplo, o art. 68, §1º, II da CF veda que o Legislativo delegue nas matérias relativas à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais.

O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medias contrárias às normas do ordenamento. A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento. (grifamos)

(Odete Medauar in Direito Administrativo Moderno - 13ª edição - Editora Revista dos Tribunais)

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Concubina não pode cobrar do espólio alimentos não determinados em vida

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de não conceder a mulher que viveu por 35 anos em concubinato com o falecido o pagamento de alimentos pelo espólio. Seguindo o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a Quarta Turma entendeu que, como não havia a obrigação antes do óbito, esta não pode ser repassada aos herdeiros.

A concubina afirmou que não possui condições para se manter após o falecimento do companheiro, já que a filha mais velha, do primeiro casamento, deixou de prestar ajuda financeira à autora.

A primeira instância negou o pedido, alegando que a concubina não é parte legítima para reclamar alimentos do ex-companheiro. O tribunal de Justiça paulista também negou o pedido. Já o recurso especial foi provido, reconhecendo que a autora tinha o direito de pedir alimentos provisionais e determinando o prosseguimento da ação sem fixar valores.

De volta à primeira instância, a ação para a fixação de alimentos provisórios foi extinta sem julgamento de mérito. A juíza entendeu que o espólio não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, já que não havia, antes do falecimento, obrigação constituída. Seguindo o mesmo entendimento, o TJSP negou provimento ao recurso de apelação interposto pela autora.

No pedido enviado ao STJ, a defesa sustenta que as decisões não seguiram o artigo 23 da Lei do Divórcio, a qual obriga que a prestação de alimentos seja transmitida aos herdeiros do devedor.

O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, disse que nessa situação não se pode considerar contestada a legislação, pois esta atende apenas obrigação já constituída, o que no caso não ocorre. “Ao tempo do óbito do alimentante, inexistia qualquer comando sentencial concedendo pensão provisória; apenas abriu-se, com o julgamento precedente da própria Quarta Turma, a possibilidade para que o fosse”, afirmou.

Os ministros não conheceram do recurso e afirmaram que a solução deve ser buscada no âmbito do inventário. A decisão foi unânime.


(Fonte: www.stj.jus.br )

A FAPERGS e a histórica luta por mais recursos para o fomento.

O caput do art. 236 da Constituição do Estado estabelece que a FAPERGS deveria receber 1,5% da receita líquida de impostos para aplicação no fomento à pesquisa científica, tecnológica e de inovação.

Entretanto, diversamente do que ocorre com São Paulo, por exemplo, a FAPERGS não recebe a íntegra deste percentual, fato que desperta a atenção do meio científico, na busca por maiores investimentos na área.

Justamente por este motivo, foi muito comemorada pela Direção, pela comunidade científica e pelo meio político, a promessa orçamentária de R$ 25.000.000,00 para 2010, considerado o maior orçamento da trajetória da Fundação, que conta com 46 anos de existência destinados ao fomento à pesquisa.

A definição do orçamento para o próximo ano vem mobilizando a comunidade científica, o meio político e a Direção da FAPERGS, em prol de um orçamento maior do que o recebido neste ano.

Entretanto, nem só de mais recursos para aplicar na pesquisa e no desenvolvimento científico e tecnológico precisa a FAPERGS, para atender de forma adequada, suas funções institucionais.

Tais investimentos são necessários, até porque assegurados pela Constituição, mas é indispensável pensar, urgentemente, em desenvolvimento sustentável.

A questão orçamentária pensada unicamente pelo viés do fomento, é o mesmo que tentar construir uma casa pelo telhado, eis que não resolverá problemas estruturais enfrentados pela Fundação, impedindo seu desenvolvimento de forma sustentável.

As dificuldades enfrentadas são muitas e vão desde a carência de pessoal até carência dos instrumentos adequados para que possamos manejar um orçamento maior, com agilidade, eficiência e eficácia.

A falta de pessoal, por exemplo, (atualmente contamos com apenas 10 (dez) funcionários no quadro efetivo e alguns cargos em comissão em vias de extinção, ante a realização de concurso público) configura um importante obstáculo a ser superado, para que a FAPERGS possa alcançar à comunidade científica e à sociedade gaúcha um serviço à altura de sua atividade fim.

A conquista do concurso público foi muito importante, mas fica evidente a necessidade de mobilização, também para que haja a criação de um maior número de vagas, principalmente, de nível superior.

A realidade é que o último concurso para provimento de vagas na Fundação havia sido realizado em 2002 e entre aposentadorias e outros desligamentos, o quadro atingiu o escasso número de funcionários atual e o concurso que está em andamento, melhorará a situação, mas não o suficiente.

Outro aspecto a ser considerado, é que apesar dos ingentes esforços da direção, no sentido de promover melhoras nos equipamentos de trabalho na Fundação, muito ainda precisa ser feito, principalmente, no que tange aos recursos de informática, tidos como essenciais para que a FAPERGS possa atender suas funções institucionais com mais agilidade e menos entraves burocráticos.

Exsurge daí, mais uma vez, que mobilizações voltadas, unicamente, para obter maiores recursos para o fomento, apesar de imprescindíveis, não servirão para promover o fortalecimento da instituição, pois visam, como dissemos antes, "iniciar a construção da casa pelo telhado", o que não parece ser muito favorável para nenhum dos envolvidos no processo de concessão de auxílios e bolsas, menos ainda, para a sociedade gaúcha, beneficiária final dos recursos concedidos pela FAPERGS.