A representação no Direito
Sílvio de Salvo Venosa
Direito Civil - Parte Geral
۩. Conceito
Geralmente, é o próprio interessado, com sua vontade, que atua em negócio jurídico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigações e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluída, há a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este poderia fazê-lo pessoalmente.
O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurídico. O representante posiciona-se de maneira que conclua negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado não queira envolver-se diretamente na vida dos negócios.
Para que essa situação ocorra, é necessário, primeiramente, que o ordenamento jurídico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento jurídico tenham sido cumpridos.
Para que tal situação se configure, é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei.
A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.
۩. Evolução Histórica da Representação
No Direito Romano, os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não admitiam representação. Não se tinha idéia de que alguém pudesse praticar atos por outrem. A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular. Segundo alguns autores, tal proibição possuía motivo político de resguardar a liberdade de uma pessoa, uma vez que uma obrigação não cumprida poderia levá-la até à escravidão; para outros, a proibição derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Romano mais antigo; outros vêem na proibição conseqüência da compreensão pessoal do vínculo obrigacional, na época.
O rigorismo da situação era atenuado por um estratagema, pois quando se tornava necessária a mediação para a aquisição por um menor, por exemplo, atingia-se o resultado pretendido do seguinte modo: o representante do ato adquiria o direito para ele próprio e depois, com uma segunda operação, o transferia ao verdadeiro titular. O sistema, como podemos imaginar, era arriscado, pois dependia da boa vontade do transmitente, bem como de sua solvência. Da mesma forma, eram intervenientes do ato os titulares das ações tendentes a conservar os direitos e não os verdadeiros adquirentes. Só muito mais tarde na história do Direito Romano, concedeu-se ação direta ao verdadeiro titular.
Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigações romanas tenha sido abrandado por influência pretoriana, o Direito Romano não chegou a conhecer a representação, tal qual tipificada no direito moderno.
Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:534) aponta um resquício da representação romana ao lembrar da "comissão mercantil", em que o participante do ato agia em nome próprio, mas por conta alheia. Essa representação, modernamente, recebe o nome de representação indireta, mas, na realidade, nesse instituto não existe verdadeiramente representação, uma vez que o representante age em seu próprio nome e a seu risco. Só após concluído o negócio o representante indireto travará acordo com o verdadeiro beneficiário do ato, o que se aproxima bastante da noção romana de representação.
O desenvolvimento do instituto da representação é corolário do desenvolvimento econômico dos povos. A necessidade de recorrer a mecanismos rápidos para a pronta circulação do crédito demonstra ser imprescindível a moderna representação.
۩. Figura do Núncio
Núncio ou mensageiro é a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem. É o que se pode chamar de porta-voz.
A tarefa do núncio pode consistir no simples ato de entrega de documento, no qual haja declaração de vontade do interessado, ou na reprodução, de viva voz, da declaração de alguém. Em ambos os casos, o mensageiro coopera na conclusão do negócio jurídico, mas não atua em nome e por conta do verdadeiro titular. Trata-se de mero instrumento fático da vontade do manifestante. Sua atuação não configura a representação.
O núncio, não é, portanto, parte do negócio jurídico; não deve ter qualquer influência em seu perfazimento. Quando sua atividade limita-se à entrega de documento, pouco ou nenhuma dúvida advirá. O problema pode surgir quando se tratar de transmissão oral da mensagem. Nesse caso, poderá haver distorção de seu conteúdo, e o núncio poderá ser responsabilizado por perdas e danos, tenha agido com culpa ou não, ressalvando-se ao interessado anular o negócio por erro (Gomes, 1983:378).
Como o mensageiro não é mais do que prolongamento da vontade do declarante, em geral o erro praticado por ele é imputado ao declarante, quando não se tratar de emissão deliberadamente errônea de vontade.
Karl Larenz (1978) enfatiza que a condição de núncio deve ser examinada não segundo a qualidade fixada pelo mandante, mas de acordo com o aspecto externo com que o mensageiro apresenta-se ao receptor de mensagem. Portanto, há de ser considerada a situação como de representante, quando a pessoa diz: "Compro esta coisa para Fulano." Deve ser considerado núncio o que diz: "Fulano me encarregou de comprar esta coisa para ele."
No primeiro caso, o transmitente de voz age como representante; no segundo caso, como porta-voz típico. Nesse diapasão, é importante lembrar que o núncio não possui mobilidade em sua vontade ou, mais propriamente, não atua com sua própria vontade. Não pode, portanto, por exemplo, pagar mais do que o autorizado e, se o fizer, fará por sua conta e risco. O representante já se apresenta com uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla, de acordo com o mandato, mas sempre com parcela da própria vontade que completa a vontade do mandante. Quanto mais restrito o âmbito do mandato, mais a situação distancia-se do representante e aproxima-se do núncio.
Assim como há representação para a "recepção" de negócios jurídicos (alguém constitui um representante para receber doação, por exemplo), igualmente pode haver constituição de núncio para os atos receptivos. Na verdade, a distinção entre o representante e o núncio é qualitativa.
Pelo fato de não ser o mensageiro participante do negócio, em geral, não se exige dele plena capacidade para integrar o ato. Desde que o núncio não interponha sua vontade, não há de se cogitar de sua capacidade, podendo até ser incapaz.
۩. Representação Legal e Voluntária
Ao contrário de outras legislações, como o Código alemão que dispensa disciplina específica ao instituto (arts. 164 a 181), nosso Código Civil de 1916 absteve-se de dar disciplina à representação, apesar de a ela referir-se em dispositivos esparsos e de modo geral, como no caso da representação legal da família (art. 233, I; atual, arts. 1.567 e 1.568), do pátrio poder ou poder familiar (art. 384, V; atual, art. 1.634), da tutela (art. 424, I; atual, art. 1.740), dos absoluta e relativamente incapazes (art. 84; atual, art. 116); além de disciplinar o mandato como contrato (arts. 1.288 a 1.330; atual, 653 a 692).
A representação pode ser legal ou voluntária, conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representação judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositários, mas isso é exceção no sistema. Também pode ser considerada forma de representação, ainda que anômala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como é o caso do inventariante, do síndico da massa falida, do síndico de edifícios de apartamentos etc.
A representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.
A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.
O vigente Código Civil traz, em sua parte geral, disposições gerais sobre a representação (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representação, conferidas "por lei ou pelo interessado". O art. 116 aponta o efeito lógico da representação: "A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado." Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas, enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código, principalmente no contrato de mandato.
Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado.
É importante que os terceiros tenham ciência da representação, sob pena de inviabilizar o negócio jurídico. Essa é uma das questões fulcrais da matéria. O art. 118 do atual diploma estatui que "o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederam" (art. 118).
Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade, seja ela voluntária ou legal, o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes. A esse propósito, o art. 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. A questão, como se vê, é complexa e depende da apuração probatória no caso concreto. Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação, a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade.
A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.
Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei, como já vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurídicas, o art. 17 do Código antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem.
Não se tratava de representação típica, pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas. Não existe, no caso, duplicidade de vontades, pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos.
O poder de representação é convencional nos casos de representação voluntária, quando uma pessoa encarrega outra de representá-la; esse efeito é normalmente conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procuração, forma pela qual se estampa o mandato, é figura autônoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário. Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haverá representação.
Alguns autores entendem que pode haver representação sem a existência de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situação da gestão de negócios. Suponha-se, no exemplo clássico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado, que ameaça ruir, ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentou-se. O gestor de negócios estaria agindo como representante, sem que houvesse sido outorgado o mandato.
Trata-se, portanto, de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbência para tal. A existência de representação na negotiorum gestio é convertida, uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio. Posteriormente, pode haver ratificação por parte do interessado. Tal ratificação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. Há parcela de representação legal na gestão, porque, de início, não há voluntariedade do dono do negócio. Por essas circunstâncias, ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária, Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere chamá-la "representação especial".
۩. Efeitos da Representação
Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.
Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.
Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.
Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos.
Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."
Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.
A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
Representar, portanto, é agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulável.
Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noção de representação voluntária em nosso Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Aí tratamos também, com maior dimensão, do mandato em causa própria.
Sílvio de Salvo Venosa
Direito Civil - Parte Geral
۩. Conceito
Geralmente, é o próprio interessado, com sua vontade, que atua em negócio jurídico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigações e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluída, há a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este poderia fazê-lo pessoalmente.
O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurídico. O representante posiciona-se de maneira que conclua negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado não queira envolver-se diretamente na vida dos negócios.
Para que essa situação ocorra, é necessário, primeiramente, que o ordenamento jurídico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento jurídico tenham sido cumpridos.
Para que tal situação se configure, é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei.
A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.
۩. Evolução Histórica da Representação
No Direito Romano, os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não admitiam representação. Não se tinha idéia de que alguém pudesse praticar atos por outrem. A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular. Segundo alguns autores, tal proibição possuía motivo político de resguardar a liberdade de uma pessoa, uma vez que uma obrigação não cumprida poderia levá-la até à escravidão; para outros, a proibição derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Romano mais antigo; outros vêem na proibição conseqüência da compreensão pessoal do vínculo obrigacional, na época.
O rigorismo da situação era atenuado por um estratagema, pois quando se tornava necessária a mediação para a aquisição por um menor, por exemplo, atingia-se o resultado pretendido do seguinte modo: o representante do ato adquiria o direito para ele próprio e depois, com uma segunda operação, o transferia ao verdadeiro titular. O sistema, como podemos imaginar, era arriscado, pois dependia da boa vontade do transmitente, bem como de sua solvência. Da mesma forma, eram intervenientes do ato os titulares das ações tendentes a conservar os direitos e não os verdadeiros adquirentes. Só muito mais tarde na história do Direito Romano, concedeu-se ação direta ao verdadeiro titular.
Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigações romanas tenha sido abrandado por influência pretoriana, o Direito Romano não chegou a conhecer a representação, tal qual tipificada no direito moderno.
Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:534) aponta um resquício da representação romana ao lembrar da "comissão mercantil", em que o participante do ato agia em nome próprio, mas por conta alheia. Essa representação, modernamente, recebe o nome de representação indireta, mas, na realidade, nesse instituto não existe verdadeiramente representação, uma vez que o representante age em seu próprio nome e a seu risco. Só após concluído o negócio o representante indireto travará acordo com o verdadeiro beneficiário do ato, o que se aproxima bastante da noção romana de representação.
O desenvolvimento do instituto da representação é corolário do desenvolvimento econômico dos povos. A necessidade de recorrer a mecanismos rápidos para a pronta circulação do crédito demonstra ser imprescindível a moderna representação.
۩. Figura do Núncio
Núncio ou mensageiro é a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem. É o que se pode chamar de porta-voz.
A tarefa do núncio pode consistir no simples ato de entrega de documento, no qual haja declaração de vontade do interessado, ou na reprodução, de viva voz, da declaração de alguém. Em ambos os casos, o mensageiro coopera na conclusão do negócio jurídico, mas não atua em nome e por conta do verdadeiro titular. Trata-se de mero instrumento fático da vontade do manifestante. Sua atuação não configura a representação.
O núncio, não é, portanto, parte do negócio jurídico; não deve ter qualquer influência em seu perfazimento. Quando sua atividade limita-se à entrega de documento, pouco ou nenhuma dúvida advirá. O problema pode surgir quando se tratar de transmissão oral da mensagem. Nesse caso, poderá haver distorção de seu conteúdo, e o núncio poderá ser responsabilizado por perdas e danos, tenha agido com culpa ou não, ressalvando-se ao interessado anular o negócio por erro (Gomes, 1983:378).
Como o mensageiro não é mais do que prolongamento da vontade do declarante, em geral o erro praticado por ele é imputado ao declarante, quando não se tratar de emissão deliberadamente errônea de vontade.
Karl Larenz (1978) enfatiza que a condição de núncio deve ser examinada não segundo a qualidade fixada pelo mandante, mas de acordo com o aspecto externo com que o mensageiro apresenta-se ao receptor de mensagem. Portanto, há de ser considerada a situação como de representante, quando a pessoa diz: "Compro esta coisa para Fulano." Deve ser considerado núncio o que diz: "Fulano me encarregou de comprar esta coisa para ele."
No primeiro caso, o transmitente de voz age como representante; no segundo caso, como porta-voz típico. Nesse diapasão, é importante lembrar que o núncio não possui mobilidade em sua vontade ou, mais propriamente, não atua com sua própria vontade. Não pode, portanto, por exemplo, pagar mais do que o autorizado e, se o fizer, fará por sua conta e risco. O representante já se apresenta com uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla, de acordo com o mandato, mas sempre com parcela da própria vontade que completa a vontade do mandante. Quanto mais restrito o âmbito do mandato, mais a situação distancia-se do representante e aproxima-se do núncio.
Assim como há representação para a "recepção" de negócios jurídicos (alguém constitui um representante para receber doação, por exemplo), igualmente pode haver constituição de núncio para os atos receptivos. Na verdade, a distinção entre o representante e o núncio é qualitativa.
Pelo fato de não ser o mensageiro participante do negócio, em geral, não se exige dele plena capacidade para integrar o ato. Desde que o núncio não interponha sua vontade, não há de se cogitar de sua capacidade, podendo até ser incapaz.
۩. Representação Legal e Voluntária
Ao contrário de outras legislações, como o Código alemão que dispensa disciplina específica ao instituto (arts. 164 a 181), nosso Código Civil de 1916 absteve-se de dar disciplina à representação, apesar de a ela referir-se em dispositivos esparsos e de modo geral, como no caso da representação legal da família (art. 233, I; atual, arts. 1.567 e 1.568), do pátrio poder ou poder familiar (art. 384, V; atual, art. 1.634), da tutela (art. 424, I; atual, art. 1.740), dos absoluta e relativamente incapazes (art. 84; atual, art. 116); além de disciplinar o mandato como contrato (arts. 1.288 a 1.330; atual, 653 a 692).
A representação pode ser legal ou voluntária, conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representação judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositários, mas isso é exceção no sistema. Também pode ser considerada forma de representação, ainda que anômala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como é o caso do inventariante, do síndico da massa falida, do síndico de edifícios de apartamentos etc.
A representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.
A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.
O vigente Código Civil traz, em sua parte geral, disposições gerais sobre a representação (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representação, conferidas "por lei ou pelo interessado". O art. 116 aponta o efeito lógico da representação: "A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado." Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas, enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código, principalmente no contrato de mandato.
Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado.
É importante que os terceiros tenham ciência da representação, sob pena de inviabilizar o negócio jurídico. Essa é uma das questões fulcrais da matéria. O art. 118 do atual diploma estatui que "o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederam" (art. 118).
Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade, seja ela voluntária ou legal, o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes. A esse propósito, o art. 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. A questão, como se vê, é complexa e depende da apuração probatória no caso concreto. Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação, a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade.
A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.
Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei, como já vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurídicas, o art. 17 do Código antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem.
Não se tratava de representação típica, pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas. Não existe, no caso, duplicidade de vontades, pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos.
O poder de representação é convencional nos casos de representação voluntária, quando uma pessoa encarrega outra de representá-la; esse efeito é normalmente conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procuração, forma pela qual se estampa o mandato, é figura autônoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário. Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haverá representação.
Alguns autores entendem que pode haver representação sem a existência de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situação da gestão de negócios. Suponha-se, no exemplo clássico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado, que ameaça ruir, ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentou-se. O gestor de negócios estaria agindo como representante, sem que houvesse sido outorgado o mandato.
Trata-se, portanto, de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbência para tal. A existência de representação na negotiorum gestio é convertida, uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio. Posteriormente, pode haver ratificação por parte do interessado. Tal ratificação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. Há parcela de representação legal na gestão, porque, de início, não há voluntariedade do dono do negócio. Por essas circunstâncias, ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária, Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere chamá-la "representação especial".
۩. Efeitos da Representação
Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.
Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.
Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.
Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos.
Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."
Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.
A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
Representar, portanto, é agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulável.
Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noção de representação voluntária em nosso Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Aí tratamos também, com maior dimensão, do mandato em causa própria.
Nenhum comentário:
Postar um comentário