STJ confirma decisão que condenou banco a pagar multa por litigância de má-fé
O relator do processo pode sim, em decisão monocrática, aplicar a sanção processual prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, que trata de litigância de má-fé. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento a agravo regimental e condenar o Unibanco – União de Bancos Brasileiros S/A a pagar multa por interposição de recurso manifestamente improcedente.
A decisão foi tomada em processo no qual o banco pretendia reduzir o valor a que foi condenado por danos morais: 50 salários mínimos, por inscrição indevida de nome de cliente em órgãos de proteção ao crédito.
No STJ, o ministro João Otávio de Noronha, relator do caso, negou provimento ao agravo, observando que a decisão do tribunal mineiro se harmonizava com o entendimento já pacificado pelo STJ de que somente cabe revisão da quantia fixada para indenização por danos morais quando os valores são irrisórios ou exorbitantes, o que não era o caso. Foi aplicada, então, a multa por litigância de má-fé.
Insatisfeito, o Unibanco opôs embargos de declaração, alegando, entre outras coisas, que a multa prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do CPC somente pode ser aplicada por órgão colegiado, sendo descabida a sua incidência em sede de decisão monocrática.
Por questões de economia processual, os embargos de declaração do Unibanco foram recebidos como agravo regimental. “Apesar de ser perfeitamente cabível a oposição de embargos declaratórios a decisões monocráticas do relator, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que tal recurso, quando oposto com o intuito de conferir efeitos infringentes à decisão embargada e ausente a demonstração de omissão, contradição ou obscuridade, seja recebido como agravo regimental”, esclareceu, inicialmente, o ministro João Otávio de Noronha, relator do agravo.
Ao julgar a questão, a Quarta Turma negou provimento ao agravo, considerando improcedente a alegação de que o relator, de modo singular, estaria impedido de aplicar a multa. “Com efeito, a sanção processual a que se refere o mencionado dispositivo tem raiz nos artigos 14 e 17 do referido diploma legal, que pune a parte que, no processo, deixa de ‘proceder com lealdade e boa fé’, como aquele que interpõe ‘recurso manifestamente protelatório’”, ratificou o ministro.
Ainda segundo o relator, caracterizada uma das hipóteses previstas na legislação, o relator está autorizado, desde logo, a aplicar multa sancionatória. “E, consequentemente, condicionar a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor”, acrescentou.
A insistência para destrancar o recurso especial também foi em vão. “Reapreciadas as teses do agravo de instrumento interposto para destrancar o recurso especial, mantenho, na íntegra, a decisão objeto dos presentes embargos por seus próprios e jurídicos fundamentos”, concluiu João Otávio de Noronha.
(Fonte: www.stj.jus.br)
quinta-feira, 25 de junho de 2009
quarta-feira, 24 de junho de 2009
Prescrição de indenização para fumante ocorre em cinco anos
O prazo de prescrição em ação de indenização movida por consumidor de tabaco é de cinco anos a contar da data do dano. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por maioria, proveu recurso de uma empresa de tabagismo por entender que o prazo de prescrição se baseia no estipulado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), ou seja, no tempo menor.
Na ação, o consumidor pedia indenização por danos morais e materiais em razão de males provocados pelo tabagismo. Ele alegou deficiência do produto e falta de informação do fabricante quanto ao mal que o cigarro pode provocar. Segundo ele, depois de 25 anos de uso contínuo do produto, desenvolveu uma doença chamada tromboangeite, um distúrbio em que ocorre constrição ou obstrução completa dos vasos sanguíneos das mãos e pés em consequência de coágulos e inflamação no interior dos vasos. Isso reduz a disponibilidade de sangue para os tecidos e produz dor e, finalmente, uma lesão ou destruição dos tecidos, o que os torna mais propensos às infecções e gangrena.
Em primeira instância, o processo foi extinto sem o julgamento do mérito ao entendimento de ter ocorrido a prescrição de acordo com o prazo do CDC. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reverteu a decisão por concluir que poderia incidir o prazo de prescrição de vinte anos estabelecido no Código Civil de 1916.
Inconformada, a empresa recorreu ao STJ argumentando que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram a questão, decidindo pelo prazo prescricional de cinco anos.
Em sua decisão, o relator, o desembargador convocado Vasco Della Giustina, destacou que o Código de Defesa do Consumidor prevalece em relação à regra geral do Código Civil. Os ministros Sidinei Beneti e Massami Uyeda acompanharam o relator.
(Fonte: www.stj.jus.br)
Na ação, o consumidor pedia indenização por danos morais e materiais em razão de males provocados pelo tabagismo. Ele alegou deficiência do produto e falta de informação do fabricante quanto ao mal que o cigarro pode provocar. Segundo ele, depois de 25 anos de uso contínuo do produto, desenvolveu uma doença chamada tromboangeite, um distúrbio em que ocorre constrição ou obstrução completa dos vasos sanguíneos das mãos e pés em consequência de coágulos e inflamação no interior dos vasos. Isso reduz a disponibilidade de sangue para os tecidos e produz dor e, finalmente, uma lesão ou destruição dos tecidos, o que os torna mais propensos às infecções e gangrena.
Em primeira instância, o processo foi extinto sem o julgamento do mérito ao entendimento de ter ocorrido a prescrição de acordo com o prazo do CDC. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reverteu a decisão por concluir que poderia incidir o prazo de prescrição de vinte anos estabelecido no Código Civil de 1916.
Inconformada, a empresa recorreu ao STJ argumentando que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram a questão, decidindo pelo prazo prescricional de cinco anos.
Em sua decisão, o relator, o desembargador convocado Vasco Della Giustina, destacou que o Código de Defesa do Consumidor prevalece em relação à regra geral do Código Civil. Os ministros Sidinei Beneti e Massami Uyeda acompanharam o relator.
(Fonte: www.stj.jus.br)
terça-feira, 23 de junho de 2009
SANÇÕES PENAIS E ADMINISTRATIVAS EM SEDE DE CONVÊNIOS COM ENTIDADES PRIVADAS
No nosso cotidiano profissional, além das irregularidades encontradas para a celebração do convênio, muitas foram detectadas na execução propriamente dita do ajuste, a exemplo de prestações de contas não entregues ou falseadas, ou mesmo, entregues com impropriedades insanáveis, com o que ou a fiscalização estatal determinou providências não atendidas ou simplesmente se omitiu na condescendência ou no temor de represálias.
Isto sem falar nas situações extremas em que inexistia qualquer entidade no endereço
indicado ou que a atividade exercida não representava aquela descrita no convênio.
À vista da realidade acima apontada, tem-se como objetivo demonstrar a necessidade
e a viabilidade da aplicação de sanção penal e/ou administrativa às empresas conveniadas que cometerem ilícitos destes gêneros na celebração ou execução do convênio administrativo.
Isto porque as medidas administrativas não se têm apresentado suficientes a obstar a
repetição de atos violadores do quanto pactuado nos convênios administrativos, atos esses que, não raro, assumem feição grave e danosa ao Erário.
Na mesma esteira do raciocínio, em tese apresentada e aprovada no XXVI Congresso
Nacional de Procuradores do Estado realizado em Caldas Novas, intitulada “Aplicação Da Teoria Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Âmbito do Direito Administrativo – Extensão de Penalidade à Empresa Criada Com o Fim de Fraudar a Aplicação da Lei De Licitações”, a Procuradora do Estado Perpétua Leal Ivo Valadão posicionou-se quanto às razões justificadoras de uma posição repreendora da Administração Pública, concluindo pela possibilidade de aplicação da disregard doctrine às hipóteses em que restar comprovado que uma segunda empresa teria sido criada pelos mesmos sócios da que fora punida pelo Estado, após o devido processo legal, por inadimplência contratual ou por haver se tornado inidônea para licitar e contratar com o mesmo, com o fim de continuar participando de licitação ou de contratar com a Administração, ludibriando, assim, a sanção imposta:
“Dessa triste realidade aqui tratada advém, inexoravelmente,conseqüências imediatas, contra as quais o Estado tem o dever de empenhar-se, valendo citar, apenas a título ilustrativo, algumas delas:
a) desfalque do patrimônio público;
b) abalo de credibilidade da Administração Pública perante a
sociedade;
c)responsabilidade subsidiária do Estado em ações intentadas por
terceiros prejudicados pela má prestação do serviço público que
lhe tenham causado dano;
d) não prestação do serviço público pelo contratado de forma
eficiente, como preconiza a Constituição Federal/88;
e) ofensa ao princípio da moralidade administrativa;
f) desobediência ao princípio da razoabilidade.
Por tais motivos é que cabe aos Estado posicionar-se ativamente,de forma a impedir que a atuação de forma deturpada e abusiva da iniciativa privada venha a dilapidar o erário público e a prejudicar a prestação do serviço público.
Deve assim orientar-se, mormente em se considerando que a Constituição Federal de 1988 erigiu como princípio norteador da Administração Pública a eficiência.
Logicamente, o cogitado princípio restará olvidado acaso se permita a prestação de serviço por empresas criadas pelos mesmos sócios de uma outra que já esteja sendo penalizada pela Administração Pública, quando evidente que o surgimento da segunda sociedade somente deveu-se ao objetivo de furtar-se à sujeição da sanção imposta.
Seria aviltante à boa prestação do serviço público a contratação pelo administrador público de empresa nestas condições, por ser patente a sua ineficiência”.(Livro de Teses, 200..: p. )
Concluiu a autora afirmando que “deixar de adotar medidas eficazes contra o abuso de direito consistente na utilização deturpada da personalidade societária, com o
único fim de elipsar a aplicação da lei, equivale a dizer que há conivência, ou pelo menos omissão, do Estado diante de tal realidade”.
Também em sede dos convênios administrativos, há de se munir o Estado de mecanismos inibitórios da maléfica atuação das entidades conveniadas. E um mecanismo a ser utilizado é a previsão legal de possibilidade de aplicação das sanções penal e administrativa àquelas entidades conveniadas que perpetrarem ato previsto como ilícito penal.
Não se tem aqui como objetivo apresentar “tipos penais” incursos nos quais deveriam ser apenadas as entidades infratoras.
De idêntica forma, também não se pretende estabelecer quais sanções seriam
aplicadas.
Objetiva-se, sim, apontar para a necessidade de que o Estado se municie de
legislação que preveja a possibilidade de aplicação de pena em havendo grave infração que seja considerada ilícito penal ou sanção administrativa, tal como já se prevê na Lei de Licitações Federal.
A Constituição Federal já institui a responsabilização penal do ente corporativo
em seu art 225, parágrafo 3º, e os artigos 173 parágrafo 5º, restando consolidado o antigo dogma do societas delinquere non potest:
"Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§.3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art.202, parágrafo 5º."
"Art.173. .Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em
Lei.
(...)
§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular popular." (Grifamos).
A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Brasileiro por delitos ambientais está cabalmente prevista na lei nº. 9.605/98, a qual, no art. 3º estatui que: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”, estabelecendo no parágrafo único que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.
À frente, no art. 4º refere à possibilidade de ser desconsiderada a pessoa jurídica
“sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à
qualidade do meio ambiente”.(Grifamos)
É indiscutível que os poderes administrativos, inerentes à Administração Pública,
são indisponíveis. Sua existência se justifica na proteção do interesse público.
As prerrogativas de autoridade, exercidas nos limites da lei, não retratam mera
faculdade do administrador público, valendo como indispensáveis ferramentas à garantia e à proteção do interesse público.
Do mesmo modo é a imposição de penalidade administrativa às entidades conveniadas,
oriunda, portanto, do dever-poder disciplinar, na apuração de infrações e aplicação de sanções, quer aos servidores públicos, quer às pessoas que travem relação com o Poder Público.
Obviamente, seja a “relação” travada contratual ou resultante de ato administrativo
diverso dessa natureza, não há de se despir o Estado desses atributos a ele inerentes. Não é porque no convênio os partícipes estão em cooperação que deixa o Estado de gizar-se pelo interesse público.
Punir entidades que cometem graves irregularidades ao infringir regras estabelecidas
no convênio, ou mesmo ao atuar de forma a prejudicar o processo seletivo para a sua celebração é uma das formas de exercer o poder disciplinar. Isto atende ao interesse público, pois evita que atos temerários e nocivos novamente ocorram e também pune os agressores dos interesses públicos individualizados. Deixar de punir, ao revés, representa uma omissão, uma aceitação da conduta contrária ao direito.
Cotejando o interesse público e os poderes e atributos inerentes à administração
pública com a situação de “equiparação de condições da entidade conveniada com o Estado”, há de prevalecer o primeiro. E se for necessária ao interesse geral a imposição de sanção ao conveniado, assim deve ser procedido, pois não é o fato de haver cooperação entre entidade conveniada e Estado que este deixa de ser Estado, nem deixa de possuir e dever exercer os poderes administrativos.
Pelo mesmo raciocínio, também não deixa de, obrigatoriamente, pautar-se pelos princípios constitucionais da moralidade, publicidade, legalidade, impessoalidade e eficiência.
Abraçar a idéia de que o poder disciplinar deve ser afastado em seara de convênio corresponderia também à defesa de que a Administração pode se afastar dos princípios constitucionais, o que seria um absurdo!
O princípio da moralidade, inclusive, também exige que haja uma conseqüência administrativa pelo descumprimento e ilegalidades perpetradas na celebração ou execução dos convênios pelas entidades. Basta que se imagine a situação de entidade que reiteradamente infrinja suas obrigações como conveniada e o Estado porte-se como mero expectador, suportando prejuízos e limitando-se a rescindi-lo ou anulá-lo.
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado da Bahia)
Isto sem falar nas situações extremas em que inexistia qualquer entidade no endereço
indicado ou que a atividade exercida não representava aquela descrita no convênio.
À vista da realidade acima apontada, tem-se como objetivo demonstrar a necessidade
e a viabilidade da aplicação de sanção penal e/ou administrativa às empresas conveniadas que cometerem ilícitos destes gêneros na celebração ou execução do convênio administrativo.
Isto porque as medidas administrativas não se têm apresentado suficientes a obstar a
repetição de atos violadores do quanto pactuado nos convênios administrativos, atos esses que, não raro, assumem feição grave e danosa ao Erário.
Na mesma esteira do raciocínio, em tese apresentada e aprovada no XXVI Congresso
Nacional de Procuradores do Estado realizado em Caldas Novas, intitulada “Aplicação Da Teoria Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Âmbito do Direito Administrativo – Extensão de Penalidade à Empresa Criada Com o Fim de Fraudar a Aplicação da Lei De Licitações”, a Procuradora do Estado Perpétua Leal Ivo Valadão posicionou-se quanto às razões justificadoras de uma posição repreendora da Administração Pública, concluindo pela possibilidade de aplicação da disregard doctrine às hipóteses em que restar comprovado que uma segunda empresa teria sido criada pelos mesmos sócios da que fora punida pelo Estado, após o devido processo legal, por inadimplência contratual ou por haver se tornado inidônea para licitar e contratar com o mesmo, com o fim de continuar participando de licitação ou de contratar com a Administração, ludibriando, assim, a sanção imposta:
“Dessa triste realidade aqui tratada advém, inexoravelmente,conseqüências imediatas, contra as quais o Estado tem o dever de empenhar-se, valendo citar, apenas a título ilustrativo, algumas delas:
a) desfalque do patrimônio público;
b) abalo de credibilidade da Administração Pública perante a
sociedade;
c)responsabilidade subsidiária do Estado em ações intentadas por
terceiros prejudicados pela má prestação do serviço público que
lhe tenham causado dano;
d) não prestação do serviço público pelo contratado de forma
eficiente, como preconiza a Constituição Federal/88;
e) ofensa ao princípio da moralidade administrativa;
f) desobediência ao princípio da razoabilidade.
Por tais motivos é que cabe aos Estado posicionar-se ativamente,de forma a impedir que a atuação de forma deturpada e abusiva da iniciativa privada venha a dilapidar o erário público e a prejudicar a prestação do serviço público.
Deve assim orientar-se, mormente em se considerando que a Constituição Federal de 1988 erigiu como princípio norteador da Administração Pública a eficiência.
Logicamente, o cogitado princípio restará olvidado acaso se permita a prestação de serviço por empresas criadas pelos mesmos sócios de uma outra que já esteja sendo penalizada pela Administração Pública, quando evidente que o surgimento da segunda sociedade somente deveu-se ao objetivo de furtar-se à sujeição da sanção imposta.
Seria aviltante à boa prestação do serviço público a contratação pelo administrador público de empresa nestas condições, por ser patente a sua ineficiência”.(Livro de Teses, 200..: p. )
Concluiu a autora afirmando que “deixar de adotar medidas eficazes contra o abuso de direito consistente na utilização deturpada da personalidade societária, com o
único fim de elipsar a aplicação da lei, equivale a dizer que há conivência, ou pelo menos omissão, do Estado diante de tal realidade”.
Também em sede dos convênios administrativos, há de se munir o Estado de mecanismos inibitórios da maléfica atuação das entidades conveniadas. E um mecanismo a ser utilizado é a previsão legal de possibilidade de aplicação das sanções penal e administrativa àquelas entidades conveniadas que perpetrarem ato previsto como ilícito penal.
Não se tem aqui como objetivo apresentar “tipos penais” incursos nos quais deveriam ser apenadas as entidades infratoras.
De idêntica forma, também não se pretende estabelecer quais sanções seriam
aplicadas.
Objetiva-se, sim, apontar para a necessidade de que o Estado se municie de
legislação que preveja a possibilidade de aplicação de pena em havendo grave infração que seja considerada ilícito penal ou sanção administrativa, tal como já se prevê na Lei de Licitações Federal.
A Constituição Federal já institui a responsabilização penal do ente corporativo
em seu art 225, parágrafo 3º, e os artigos 173 parágrafo 5º, restando consolidado o antigo dogma do societas delinquere non potest:
"Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§.3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art.202, parágrafo 5º."
"Art.173. .Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em
Lei.
(...)
§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular popular." (Grifamos).
A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Brasileiro por delitos ambientais está cabalmente prevista na lei nº. 9.605/98, a qual, no art. 3º estatui que: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”, estabelecendo no parágrafo único que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.
À frente, no art. 4º refere à possibilidade de ser desconsiderada a pessoa jurídica
“sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à
qualidade do meio ambiente”.(Grifamos)
É indiscutível que os poderes administrativos, inerentes à Administração Pública,
são indisponíveis. Sua existência se justifica na proteção do interesse público.
As prerrogativas de autoridade, exercidas nos limites da lei, não retratam mera
faculdade do administrador público, valendo como indispensáveis ferramentas à garantia e à proteção do interesse público.
Do mesmo modo é a imposição de penalidade administrativa às entidades conveniadas,
oriunda, portanto, do dever-poder disciplinar, na apuração de infrações e aplicação de sanções, quer aos servidores públicos, quer às pessoas que travem relação com o Poder Público.
Obviamente, seja a “relação” travada contratual ou resultante de ato administrativo
diverso dessa natureza, não há de se despir o Estado desses atributos a ele inerentes. Não é porque no convênio os partícipes estão em cooperação que deixa o Estado de gizar-se pelo interesse público.
Punir entidades que cometem graves irregularidades ao infringir regras estabelecidas
no convênio, ou mesmo ao atuar de forma a prejudicar o processo seletivo para a sua celebração é uma das formas de exercer o poder disciplinar. Isto atende ao interesse público, pois evita que atos temerários e nocivos novamente ocorram e também pune os agressores dos interesses públicos individualizados. Deixar de punir, ao revés, representa uma omissão, uma aceitação da conduta contrária ao direito.
Cotejando o interesse público e os poderes e atributos inerentes à administração
pública com a situação de “equiparação de condições da entidade conveniada com o Estado”, há de prevalecer o primeiro. E se for necessária ao interesse geral a imposição de sanção ao conveniado, assim deve ser procedido, pois não é o fato de haver cooperação entre entidade conveniada e Estado que este deixa de ser Estado, nem deixa de possuir e dever exercer os poderes administrativos.
Pelo mesmo raciocínio, também não deixa de, obrigatoriamente, pautar-se pelos princípios constitucionais da moralidade, publicidade, legalidade, impessoalidade e eficiência.
Abraçar a idéia de que o poder disciplinar deve ser afastado em seara de convênio corresponderia também à defesa de que a Administração pode se afastar dos princípios constitucionais, o que seria um absurdo!
O princípio da moralidade, inclusive, também exige que haja uma conseqüência administrativa pelo descumprimento e ilegalidades perpetradas na celebração ou execução dos convênios pelas entidades. Basta que se imagine a situação de entidade que reiteradamente infrinja suas obrigações como conveniada e o Estado porte-se como mero expectador, suportando prejuízos e limitando-se a rescindi-lo ou anulá-lo.
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado da Bahia)
Fomento Público
Primeiro, faz-se conveniente realçar que, para a Administração poder celebrar convênio administrativo com entidades de natureza privada, terá que, em concreto, delimitar se está diante da atividade administrativa de fomento.
Então, deixaremos de lado as demais definições, que, além de mais versadas nos
tratados, menos nos interessam neste estudo, agora citando Silvio Luís Ferreira da Rocha, monografista sobre Terceiro Setor, que conceitua a atividade administrativa de fomento como a “ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos; ou mais concretamente; a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo; sem empregar coação, as
atividades dos particulares”. (p. 19).
O fomento é, pois, uma atividade do Estado de estímulo, incremento, incentivo de
atividade particular que seja de interesse público, que não emprega coação para o seu exercício, já que nascida no seio da sociedade.
É o mesmo autor que, depois de tratar de fomento na doutrina estrangeira, aduz que esta atividade somente se afigura legítima se a finalidade do bem comum acaso se encontre nela observável de maneira clara, sendo, a contrario sensu, discriminatória e injustificável, com o que concordamos inteiramente.
Lembra, então, que o fomento tem a vantagem de não expandir a máquina estatal e, ao
mesmo tempo, incitar a ação da sociedade em prol de seus pares.
Assevera, no entanto, que as atividades objeto de fomento são escolhidas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não sendo, a princípio, obrigatórias de serem exercidas, motivo pelo qual mais avulta a necessidade de planejamento.
Distingue o fomento do serviço público, com apoio no magistério de Hector Jorge
Escola, utilizando os critérios da forma e da necessidade de atuação do Estado para alcançar suas finalidades e objetivos em cada caso, de modo que, no fomento, a maneira de agir estatal é indireta e mediata, inexistindo obrigatoriedade, diversamente do que ocorre no serviço público, cuja prestação tem-se, assentemente, por direta, imediata e imprescindível. (Ibid, p. 21 apud El Interés Público como Fundamento Del Derecho Administrativo, p. 185).
Prossegue, ainda, referindo ao fomento negativo, que consiste no desestímulo, pela
Administração, de atividades que ao interesse público interessa fazer diminuir ou cessar e ao fomento positivo, sobre o qual tratamos, o qual tem por finalidade a ação dos particulares em contrapartida às vantagens, prestações ou bens oferecidos pelo Estado.
No que concerne a tais propaladas vantagens, subdivide o fomento em honorífico,
jurídico ou econômico. (Ibid., p. 22/29).
O fomento honorífico faz-se mediante concessão de títulos, distinções e condecorações, as quais têm efeito subjetivo, psicológico de incentivo.
O fomento jurídico tem a ver com concessão de privilégio ou de situação jurídica
excepcional, podendo, até, representar dispensa, isenção ou suspensão de proibição legal ou administrativa. Enxergamos na qualificação da organização social, da organização da sociedade civil de interesse público e da agência executiva fomentos jurídicos, apesar de, em alguns casos, isto representar vantagens econômicas.
O fomento econômico – que aqui merece mais atenção, posto que mais ligado ao tema
aqui proposto -, funciona com outorga de vantagens patrimoniais aos particulares que
realizam atividades de interesse público. Por seu turno, exterioriza-se mediante benefícios reais (prestação ou dação de coisas ou serviços da Administração aos particulares) ou financeiros(transferência direta ou indireta de pecúnia, neste caso, através de privação de receita).
É na Lei de Contabilidade Pública (Lei Federal n. 4.320/64) e no Decreto Federal n.
93.872/86 que podem ser visualizadas as várias das espécies de fomento econômico direto. (Tarso Cabral Violin. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública. Uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 41-42).
As subvenções são tidas por transferências correntes destinadas a cobrir despesas de
custeio operacional (serviços, aluguel, pessoal, conservação de bens) de entidades públicas ou privadas, podendo ser sociais (para custeio de atividades de assistência social, culturais, médicas ou educacionais sem fins lucrativos) ou econômicas (para custeio de empresas com fins lucrativos e estatais, desde que autorizado por lei).
Há controvérsia jurídica em torno da abrangência do conceito de subvenção e da sua
natureza, mas ficaremos neste passo com a idéia de que trata-se de ato administrativo de caráter precário, o que exclui o entendimento de que a abertura de crédito geral sem designação de beneficiário pode ser encartada neste espécime. (Cf. Silvio Luís da Rocha, op. cit.: p. 24-26).
Ainda sobre subvenção, é mister registrar que a subvenção social deverá ser concedida
“sempre que for mais econômico para o Estado repassar os recursos à iniciativa privada do que prestar diretamente os serviços, e o seu valor, sempre que possível, deve ser calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência”. (Tarso Cabral Violin, op. cit.: p. 41, referindo-se ao art. 16 da Lei Federal n. 4.320/64).
Silvio Luís da Rocha alude aos requisitos para instituição privada fazer jus à subvenção, enfatizando o de dispor de patrimônio ou renda regular, apesar de insuficiente para fazer face à manutenção ou à ampliação dos seus serviços, circunstâncias que excluem a dependência completa do Estado, mas acentuam a dependência parcial, operada, então, por meio deste tipo de fomento econômico.
Numa obra que comenta a Lei Federal n. 4.320/64, Afonso Gomes de Aguiar chama a
atenção para um aspecto de relevo, qual seja o de quando estas ajudas financeiras são precedidas de autorização legislativa na LDO para suas concessões, demais de serem previstas na LOA com dotação própria, apesar de inexistir empecilho de previsão em lei específica.
No caso dos municípios, além dos requisitos acima propostos, entende-se que a
subvenção deve ser disciplinada por ajuste previsto na legislação, a exemplo, de convênio administrativo. (p. 230 e 231).
Os auxílios derivam diretamente da Lei Orçamentária e as contribuições de lei especial e têm como característica principal o custeio de despesas de capital (que podem gerar incremento de serviços e receitas), sendo concedidos mediante apresentação prévia de plano de aplicação.
Os convênios, contratos de gestão e termos de parceria são considerados como
instrumentos de fomento econômico .
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado da Bahia)
Então, deixaremos de lado as demais definições, que, além de mais versadas nos
tratados, menos nos interessam neste estudo, agora citando Silvio Luís Ferreira da Rocha, monografista sobre Terceiro Setor, que conceitua a atividade administrativa de fomento como a “ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos; ou mais concretamente; a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo; sem empregar coação, as
atividades dos particulares”. (p. 19).
O fomento é, pois, uma atividade do Estado de estímulo, incremento, incentivo de
atividade particular que seja de interesse público, que não emprega coação para o seu exercício, já que nascida no seio da sociedade.
É o mesmo autor que, depois de tratar de fomento na doutrina estrangeira, aduz que esta atividade somente se afigura legítima se a finalidade do bem comum acaso se encontre nela observável de maneira clara, sendo, a contrario sensu, discriminatória e injustificável, com o que concordamos inteiramente.
Lembra, então, que o fomento tem a vantagem de não expandir a máquina estatal e, ao
mesmo tempo, incitar a ação da sociedade em prol de seus pares.
Assevera, no entanto, que as atividades objeto de fomento são escolhidas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não sendo, a princípio, obrigatórias de serem exercidas, motivo pelo qual mais avulta a necessidade de planejamento.
Distingue o fomento do serviço público, com apoio no magistério de Hector Jorge
Escola, utilizando os critérios da forma e da necessidade de atuação do Estado para alcançar suas finalidades e objetivos em cada caso, de modo que, no fomento, a maneira de agir estatal é indireta e mediata, inexistindo obrigatoriedade, diversamente do que ocorre no serviço público, cuja prestação tem-se, assentemente, por direta, imediata e imprescindível. (Ibid, p. 21 apud El Interés Público como Fundamento Del Derecho Administrativo, p. 185).
Prossegue, ainda, referindo ao fomento negativo, que consiste no desestímulo, pela
Administração, de atividades que ao interesse público interessa fazer diminuir ou cessar e ao fomento positivo, sobre o qual tratamos, o qual tem por finalidade a ação dos particulares em contrapartida às vantagens, prestações ou bens oferecidos pelo Estado.
No que concerne a tais propaladas vantagens, subdivide o fomento em honorífico,
jurídico ou econômico. (Ibid., p. 22/29).
O fomento honorífico faz-se mediante concessão de títulos, distinções e condecorações, as quais têm efeito subjetivo, psicológico de incentivo.
O fomento jurídico tem a ver com concessão de privilégio ou de situação jurídica
excepcional, podendo, até, representar dispensa, isenção ou suspensão de proibição legal ou administrativa. Enxergamos na qualificação da organização social, da organização da sociedade civil de interesse público e da agência executiva fomentos jurídicos, apesar de, em alguns casos, isto representar vantagens econômicas.
O fomento econômico – que aqui merece mais atenção, posto que mais ligado ao tema
aqui proposto -, funciona com outorga de vantagens patrimoniais aos particulares que
realizam atividades de interesse público. Por seu turno, exterioriza-se mediante benefícios reais (prestação ou dação de coisas ou serviços da Administração aos particulares) ou financeiros(transferência direta ou indireta de pecúnia, neste caso, através de privação de receita).
É na Lei de Contabilidade Pública (Lei Federal n. 4.320/64) e no Decreto Federal n.
93.872/86 que podem ser visualizadas as várias das espécies de fomento econômico direto. (Tarso Cabral Violin. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública. Uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 41-42).
As subvenções são tidas por transferências correntes destinadas a cobrir despesas de
custeio operacional (serviços, aluguel, pessoal, conservação de bens) de entidades públicas ou privadas, podendo ser sociais (para custeio de atividades de assistência social, culturais, médicas ou educacionais sem fins lucrativos) ou econômicas (para custeio de empresas com fins lucrativos e estatais, desde que autorizado por lei).
Há controvérsia jurídica em torno da abrangência do conceito de subvenção e da sua
natureza, mas ficaremos neste passo com a idéia de que trata-se de ato administrativo de caráter precário, o que exclui o entendimento de que a abertura de crédito geral sem designação de beneficiário pode ser encartada neste espécime. (Cf. Silvio Luís da Rocha, op. cit.: p. 24-26).
Ainda sobre subvenção, é mister registrar que a subvenção social deverá ser concedida
“sempre que for mais econômico para o Estado repassar os recursos à iniciativa privada do que prestar diretamente os serviços, e o seu valor, sempre que possível, deve ser calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência”. (Tarso Cabral Violin, op. cit.: p. 41, referindo-se ao art. 16 da Lei Federal n. 4.320/64).
Silvio Luís da Rocha alude aos requisitos para instituição privada fazer jus à subvenção, enfatizando o de dispor de patrimônio ou renda regular, apesar de insuficiente para fazer face à manutenção ou à ampliação dos seus serviços, circunstâncias que excluem a dependência completa do Estado, mas acentuam a dependência parcial, operada, então, por meio deste tipo de fomento econômico.
Numa obra que comenta a Lei Federal n. 4.320/64, Afonso Gomes de Aguiar chama a
atenção para um aspecto de relevo, qual seja o de quando estas ajudas financeiras são precedidas de autorização legislativa na LDO para suas concessões, demais de serem previstas na LOA com dotação própria, apesar de inexistir empecilho de previsão em lei específica.
No caso dos municípios, além dos requisitos acima propostos, entende-se que a
subvenção deve ser disciplinada por ajuste previsto na legislação, a exemplo, de convênio administrativo. (p. 230 e 231).
Os auxílios derivam diretamente da Lei Orçamentária e as contribuições de lei especial e têm como característica principal o custeio de despesas de capital (que podem gerar incremento de serviços e receitas), sendo concedidos mediante apresentação prévia de plano de aplicação.
Os convênios, contratos de gestão e termos de parceria são considerados como
instrumentos de fomento econômico .
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado da Bahia)
Administração Improvisada e Administração Planejada
É especialmente do exercício da consultoria e da assessoria jurídica de Estado, que
pudemos perceber o fato de a Administração ficar quase sempre a reboque da iniciativa privada, no tocante ao conceber quais as atividades de interesse geral devem ser realizadas.
Explicamos sobre o que estamos falando.
Não raras vezes, os projetos de repercussão social e econômica são apresentados ao
Estado pelos movimentos sociais organizados ou por setores do empresariado nacional, não sendo fruto da expertise dos técnicos servidores públicos.
Talvez por desconhecimento de nossa parte da Ciência da Administração ou da
Sociologia, não sabemos se isso advém da falta de profissionalismo no serviço público ou de cultura gerencial, até mesmo se isto decorre de uma deficiência ou de atraso no desenvolvimento social brasileiro, que chegue à formação de quem é encarregado de iniciar os projetos do Estado.
O que sabemos é que os convênios, enquanto instrumentos de repasse de verbas para
entidades particulares, e, especialmente no caso de transferências voluntárias, são celebrados, em sua maioria, por provocação dos interessados, que planejam a atividade social (educacional, assistencial etc) e a apresentam ao órgão da Administração que, de posse do projeto, analisa seu cabimento dentro da esfera de sua competência opinando pela sua viabilidade ou não e consultando sobre a disponibilidade de verbas para a sua consecução.
Não que isso seja algo a ser descartado, já que o voluntariado, em países mais
desenvolvidos, tende a ser a resposta para questões de interesse mais restrito e imediato das comunidades, além de que o ideal de Estado Subsidiário convive com a sociedade participando ativamente das decisões públicas e realizando muito dos projetos que antes eram de atribuição estatal.
Por outro lado, fazer do fomento público um improviso constante, longe de realmente
atender às vicissitudes e às mazelas sociais, torna-o uma atividade vazia, por não canalizar recursos preciosos e escassos para os problemas prioritários e emergentes.
É um dos maiores juristas brasileiros da contemporaneidade, o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que discorre, num capítulo destinado a Fomento Público, sobre o Planejamento Estatal, ali dizendo que o sistema constitucional brasileiro adotou o modelo do planejamento democrático com o fito de servir de “fundamento racionalizador para o exercício da função administrativa de fomento (art. 174, CF), de modo que a indicatividade do planejamento estatal suscite as esperadas respostas de adesão por parte dos segmentos visados da sociedade, sem, contudo, obrigatoriedade por parte dos demais, conciliando-se, destarte, as vantagens técnicas do planejamento com as liberdades democráticas”.(Grifos do autor) (Curso de Direito Administrativo, 2001: p. 516).
Preconizamos, então, a adoção do planejamento democrático a ser capitaneado pelo
Estado e discutido com a sociedade, permitindo que os instrumento de fomento, como apregoado pelo percuciente jurista, “rendam os melhores resultados, exatamente pelas possibilidades abertas de coordenação de esforços, tanto através da cooperação, quanto da colaboração, sobretudo pela indução da solidariedade e pela promoção da integração, que produz entre o Estado e sociedade”.
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado - Bahia)
pudemos perceber o fato de a Administração ficar quase sempre a reboque da iniciativa privada, no tocante ao conceber quais as atividades de interesse geral devem ser realizadas.
Explicamos sobre o que estamos falando.
Não raras vezes, os projetos de repercussão social e econômica são apresentados ao
Estado pelos movimentos sociais organizados ou por setores do empresariado nacional, não sendo fruto da expertise dos técnicos servidores públicos.
Talvez por desconhecimento de nossa parte da Ciência da Administração ou da
Sociologia, não sabemos se isso advém da falta de profissionalismo no serviço público ou de cultura gerencial, até mesmo se isto decorre de uma deficiência ou de atraso no desenvolvimento social brasileiro, que chegue à formação de quem é encarregado de iniciar os projetos do Estado.
O que sabemos é que os convênios, enquanto instrumentos de repasse de verbas para
entidades particulares, e, especialmente no caso de transferências voluntárias, são celebrados, em sua maioria, por provocação dos interessados, que planejam a atividade social (educacional, assistencial etc) e a apresentam ao órgão da Administração que, de posse do projeto, analisa seu cabimento dentro da esfera de sua competência opinando pela sua viabilidade ou não e consultando sobre a disponibilidade de verbas para a sua consecução.
Não que isso seja algo a ser descartado, já que o voluntariado, em países mais
desenvolvidos, tende a ser a resposta para questões de interesse mais restrito e imediato das comunidades, além de que o ideal de Estado Subsidiário convive com a sociedade participando ativamente das decisões públicas e realizando muito dos projetos que antes eram de atribuição estatal.
Por outro lado, fazer do fomento público um improviso constante, longe de realmente
atender às vicissitudes e às mazelas sociais, torna-o uma atividade vazia, por não canalizar recursos preciosos e escassos para os problemas prioritários e emergentes.
É um dos maiores juristas brasileiros da contemporaneidade, o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que discorre, num capítulo destinado a Fomento Público, sobre o Planejamento Estatal, ali dizendo que o sistema constitucional brasileiro adotou o modelo do planejamento democrático com o fito de servir de “fundamento racionalizador para o exercício da função administrativa de fomento (art. 174, CF), de modo que a indicatividade do planejamento estatal suscite as esperadas respostas de adesão por parte dos segmentos visados da sociedade, sem, contudo, obrigatoriedade por parte dos demais, conciliando-se, destarte, as vantagens técnicas do planejamento com as liberdades democráticas”.(Grifos do autor) (Curso de Direito Administrativo, 2001: p. 516).
Preconizamos, então, a adoção do planejamento democrático a ser capitaneado pelo
Estado e discutido com a sociedade, permitindo que os instrumento de fomento, como apregoado pelo percuciente jurista, “rendam os melhores resultados, exatamente pelas possibilidades abertas de coordenação de esforços, tanto através da cooperação, quanto da colaboração, sobretudo pela indução da solidariedade e pela promoção da integração, que produz entre o Estado e sociedade”.
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado - Bahia)
Valores relativos a FGTS e PDV devem ser partilhados no divórcio
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os valores relativos à adesão a plano de demissão voluntária (PDV) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) adquiridos sob o regime de comunhão universal devem ser partilhados no divórcio.
Os ministros, seguindo o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacaram a jurisprudência do Tribunal no sentido de que integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob regime de comunhão universal.
No caso, a divorcianda, em outubro de 1996, aderiu ao PDV da empresa em que trabalhava e colheu os valores do FGTS ainda na constância do casamento. Após a separação do casal, em novembro do mesmo ano, o ex-cônjuge requereu a partilha dos valores recebidos pela ex-mulher.
Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastaram do monte divisível os valores relativos ao FGTS e ao PDV, considerando incomunicáveis os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge.
No STJ, o ex-cônjuge sustentou que as verbas recebidas na constância do casamento sob o regime de comunhão universal devem ser partilhadas com fundamento no artigo 265 do Código Civil de 1916.
(Fonte: www.stj.jus.br - 19/06/2009)
Os ministros, seguindo o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacaram a jurisprudência do Tribunal no sentido de que integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob regime de comunhão universal.
No caso, a divorcianda, em outubro de 1996, aderiu ao PDV da empresa em que trabalhava e colheu os valores do FGTS ainda na constância do casamento. Após a separação do casal, em novembro do mesmo ano, o ex-cônjuge requereu a partilha dos valores recebidos pela ex-mulher.
Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastaram do monte divisível os valores relativos ao FGTS e ao PDV, considerando incomunicáveis os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge.
No STJ, o ex-cônjuge sustentou que as verbas recebidas na constância do casamento sob o regime de comunhão universal devem ser partilhadas com fundamento no artigo 265 do Código Civil de 1916.
(Fonte: www.stj.jus.br - 19/06/2009)
Morte presumida garante direitos dos familiares de pessoas desaparecidas
O instituto da morte presumida está previsto em vários dispositivos da legislação brasileira. Graças a esse instrumento jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de pessoa que simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem garantir judicialmente seus direitos à herança, pensões, seguro de vida, indenizações e outros procedimentos legais, como encerramento de conta bancária e cancelamento do CPF do desaparecido.
A declaração da morte presumida é o procedimento legal para atestar o falecimento de vítimas de acidentes cujos corpos não foram encontrados após o encerramento das buscas e posterior declaração oficial das autoridades de que não foi possível seu reconhecimento ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte presumida mediante comprovação idônea de que a pessoa estava no local do desastre.
A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores são acionados para julgar conflitos relacionados ao tema, que majoritariamente são solucionados nas instâncias ordinárias. O conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo Código Civil, que trata de duas hipóteses distintas: a morte presumida com a decretação da ausência e a morte presumida sem a decretação da ausência.
São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.
O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.
Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião da Air France que caiu no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando conjuntamente os artigos 7º do Código Civil e 88 da Lei dos Registros Públicos para declarar a morte presumida sem a decretação de ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.
Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos para casos de desaparecimento em que não existe a constatação fática da morte pela ausência de corpo: o da ausência e o do desaparecimento jurídico da pessoa humana.
No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na ausência existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra a imediata presunção da morte, uma vez que o desaparecido pode voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a abertura da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os bens do desaparecido.
No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte presumida pode ser concedida judicialmente independentemente da declaração de ausência, já que o artigo 7º permite sua decretação se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios. Entretanto, ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Pensão previdenciária
Para requerer a pensão paga pela Previdência Social nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre, os dependentes do desaparecido não precisam apresentar, de imediato, a declaração da morte presumida.
A Previdência Social aceita como prova do desaparecimento o boletim de ocorrência da Polícia – documento confirmando a presença do segurado no local do desastre –, noticiário dos meios de comunicação, entre outros, mas, enquanto não finalizar o processo que decretará a morte presumida, a cada seis meses os beneficiários terão de fornecer posição atualizada do processo à autoridade competente.
Decisões do STJ
Para efeito de pensão previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a concessão do benefício por morte presumida começa a contar desde a data do desaparecimento do segurado. Assim, no caso do acidente com o vôo 447 da Air France, por exemplo, a data da morte, em tese, deverá ser o dia 31 de maio, quando houve o último contato da aeronave com o controle de voo.
O artigo 78 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social , determina que, “por morte presumida do segurado declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória”. Mas seu parágrafo 1º prevê que, mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
Recentemente, a Quinta Turma do STJ, em caso relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, rejeitou o recurso no qual o INSS sustentou que o pagamento do beneficio em situação de morte presumida é devido a partir da decisão judicial que reconheceu a morte do segurado. No caso em questão, o ex-segurado desapareceu no mar em junho de 1990 e sua morte foi reconhecida por meio de sentença judicial transitada em julgado em setembro de 1998.
Acompanhando o voto da relatora, a Turma reiterou que o fato gerador do beneficio é a data do desaparecimento e não a data da decisão judicial, mesmo com sentença tendo sido prolatada oito anos depois. Segundo a ministra, a morte presumida do autor foi reconhecida e seu óbito registrado com a data em que ele desapareceu no mar.
A pensão por morte é paga aos dependentes preferenciais do segurado: cônjuge, companheiro e filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Esses dependentes não precisam comprovar a dependência econômica, mas o companheiro (a) deve comprovar a união estável.
Sucessão
A legislação também distingue e detalha as três fases posteriores à declaração de ausência: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. Na primeira fase, os bens do ausente são arrecadados e a Justiça nomeia um curador, preferencialmente o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos. Em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais próximos aos mais remotos (artigo 25 do Código Civil).
O curador ficará responsável por representar os interesses do desaparecido, administrando bens, contas e recebíveis. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos havendo ele deixado representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória e posterior abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.
A sucessão provisória será convertida em definitiva quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória (artigo 37 do Código Civil), ou provando-se que o ausente possui 80 anos de idade sem que haja notícias dele há pelo menos cinco anos (artigo 38). Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente (artigo 6º do Código Civil).
Fonte: (www.stj.jus.br - 21/06/2009)
A declaração da morte presumida é o procedimento legal para atestar o falecimento de vítimas de acidentes cujos corpos não foram encontrados após o encerramento das buscas e posterior declaração oficial das autoridades de que não foi possível seu reconhecimento ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte presumida mediante comprovação idônea de que a pessoa estava no local do desastre.
A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores são acionados para julgar conflitos relacionados ao tema, que majoritariamente são solucionados nas instâncias ordinárias. O conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo Código Civil, que trata de duas hipóteses distintas: a morte presumida com a decretação da ausência e a morte presumida sem a decretação da ausência.
São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.
O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.
Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião da Air France que caiu no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando conjuntamente os artigos 7º do Código Civil e 88 da Lei dos Registros Públicos para declarar a morte presumida sem a decretação de ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.
Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos para casos de desaparecimento em que não existe a constatação fática da morte pela ausência de corpo: o da ausência e o do desaparecimento jurídico da pessoa humana.
No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na ausência existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra a imediata presunção da morte, uma vez que o desaparecido pode voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a abertura da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os bens do desaparecido.
No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte presumida pode ser concedida judicialmente independentemente da declaração de ausência, já que o artigo 7º permite sua decretação se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios. Entretanto, ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Pensão previdenciária
Para requerer a pensão paga pela Previdência Social nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre, os dependentes do desaparecido não precisam apresentar, de imediato, a declaração da morte presumida.
A Previdência Social aceita como prova do desaparecimento o boletim de ocorrência da Polícia – documento confirmando a presença do segurado no local do desastre –, noticiário dos meios de comunicação, entre outros, mas, enquanto não finalizar o processo que decretará a morte presumida, a cada seis meses os beneficiários terão de fornecer posição atualizada do processo à autoridade competente.
Decisões do STJ
Para efeito de pensão previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a concessão do benefício por morte presumida começa a contar desde a data do desaparecimento do segurado. Assim, no caso do acidente com o vôo 447 da Air France, por exemplo, a data da morte, em tese, deverá ser o dia 31 de maio, quando houve o último contato da aeronave com o controle de voo.
O artigo 78 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social , determina que, “por morte presumida do segurado declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória”. Mas seu parágrafo 1º prevê que, mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
Recentemente, a Quinta Turma do STJ, em caso relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, rejeitou o recurso no qual o INSS sustentou que o pagamento do beneficio em situação de morte presumida é devido a partir da decisão judicial que reconheceu a morte do segurado. No caso em questão, o ex-segurado desapareceu no mar em junho de 1990 e sua morte foi reconhecida por meio de sentença judicial transitada em julgado em setembro de 1998.
Acompanhando o voto da relatora, a Turma reiterou que o fato gerador do beneficio é a data do desaparecimento e não a data da decisão judicial, mesmo com sentença tendo sido prolatada oito anos depois. Segundo a ministra, a morte presumida do autor foi reconhecida e seu óbito registrado com a data em que ele desapareceu no mar.
A pensão por morte é paga aos dependentes preferenciais do segurado: cônjuge, companheiro e filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Esses dependentes não precisam comprovar a dependência econômica, mas o companheiro (a) deve comprovar a união estável.
Sucessão
A legislação também distingue e detalha as três fases posteriores à declaração de ausência: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. Na primeira fase, os bens do ausente são arrecadados e a Justiça nomeia um curador, preferencialmente o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos. Em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais próximos aos mais remotos (artigo 25 do Código Civil).
O curador ficará responsável por representar os interesses do desaparecido, administrando bens, contas e recebíveis. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos havendo ele deixado representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória e posterior abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.
A sucessão provisória será convertida em definitiva quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória (artigo 37 do Código Civil), ou provando-se que o ausente possui 80 anos de idade sem que haja notícias dele há pelo menos cinco anos (artigo 38). Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente (artigo 6º do Código Civil).
Fonte: (www.stj.jus.br - 21/06/2009)
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