Desvio de função e acúmulo de função

O denominado desvio de função, segundo definição de João de Lima Teixeira Filho, "consiste no descasamento fático e jurídico entre o cargo em que o empregado está formalmente enquadrado e aquele cujas funções de fato e inequivocamente exerce". De acordo com os princípios da primazia da realidade e da justa retribuição salarial, não resta dúvida de que este empregado faz jus às diferenças salariais considerando o valor do salário relativo ao cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, além das demais vantagens deste cargo.

O acúmulo de funções caracteriza-se pelo fato de o empregado estar formalmente enquadrado para o exercício de uma ou mais funções inerentes a seu cargo e de fato, com o passar do tempo, acumular outras funções que não apenas aquelas que devia efetivamente exercer. Por exemplo, o empregado que, após a dispensa de seu superior hierárquico, passa a exercer a função deste, com mais responsabilidades e atribuições, sem, no entanto, receber qualquer reajustamento ou acréscimo salarial por este fato.

Portanto, a designação de um empregado para desempenhar funções de outro, com as mesmas responsabilidades daquele e integral jornada de trabalho, sem prejuízo do desempenho das suas próprias funções e da sua jornada de trabalho, não será considerada substituição, mas acúmulo de funções e, nesta hipótese, o empregado fará jus a um adicional na sua remuneração.

O acúmulo deve retratar o exercício habitual e contínuo de outra função, de tal forma que o empregador aproveite um só empregado para atividades distintas entre si e que normalmente demandariam dois ou mais trabalhadores para sua execução.

O deferimento de um valor a mais acrescido ao salário do empregado, no entanto, está condicionado à demonstração inequívoca de que as atividades inerentes às duas funções eram executadas concomitantemente.

Importante ressaltar, ainda, que o exercício de atividades variadas em torno da função contratual, apesar de não expressamente  previsto, se compatível com o cargo ocupado e padrão salarial, não dá causa ao reconhecimento do acúmulo de função.

Isso porque, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, á falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a CLT não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. Assim, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho.

(Direito do Trabalho Esquematizado -  Carla Teresa Martins Romar - Coordenador Pedro Lenza - Editora Saraiva - 3ª edição)

Mãe Social

A Lei 7.644/87 regula a situação jurídica da mãe social, que é aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares (art. 2º).

As casas-lares são criadas por instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, visando propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social (art. 1º).

As casas-lares devem seguir as seguintes regras (art. 3º):

a) abrigam, no máximo, dez menores;

b) serão isoladas, formando, quando agrupadas, uma aldeia assistencial ou vila de menores;

c) a instituição deve fixar os limites de idade em que os menores ficarão sujeitos às casas-lares.

A mãe social mantém vínculo empregatício com a instituição assistencial para a qual trabalha, e a ela são assegurados os seguintes direitos (art. 5º):

a) anotação do contrato de trabalho na CTPS;

b) remuneração não inferior ao salário mínimo, que sofrerá a incidência de reajustes legais, podendo ser deduzido o percentual de alimentação fornecida pelo empregador (art. 7º);

c) repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas;

d) apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

e) férias anuais de 30 dias, remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal;

f) benefícios e serviços previdenciários, inclusive em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

g) 13º salário;

h) FGTS.

i) indenização de  40 % do FGTS em caso de dispensa sem justa causa (art.  14, parágrafo único)

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6º)

A Lei nº 7.644/87 prevê as condições para admissão como mãe social (art. 9º), bem como suas atribuições (art. 4º):

- Condições para admissão da mãe social:

a) idade mínima de 25 anos;

b) boa sanidade física e mental;

c) curso de 1º grau ou equivalente;

d) ter sido aprovada em treinamento e estágio exigidos pelo art. 8º da Lei nº 7.644/87;

e) boa conduta social;

f) aprovação em teste psicológico específico.

- Atribuições da mãe social

a) propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados;

b) administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes;

c) dedicar-se com exclusividade aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados;

d) residir, juntamente com os menores que lhes forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidade aplicáveis pela entidade empregadora: advertência, suspensão e dispensa por justa causa (art. 14).

A instituição deverá manter mães sociais substitutas, que atuarão no lugar das efetivas durante seus períodos de afastamento do serviço, No período  de substituição, receberão a mesma remuneração percebida pela titular e ficará sujeita ao mesmo horário de trabalho. Quando não estiver em efetivo serviço de substituição, a mãe social substituta deverá residir na aldeia assistencial e cumprir as tarefas determinadas pelo empregador (art. 10).

A extinção do contrato de trabalho implica na imediata retirada  da mãe social da casa-lar que ocupava, cabendo ao empregador providenciar sua substituição (art. 13).

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)

Trabalho a distância

A legislação trabalhista brasileira não exige, para a caracterização da relação de emprego, que o trabalho seja realizado no estabelecimento do empregado. Na realidade, o vínculo de emprego emerge sempre que o trabalho seja exercido com subordinação, independentemente do local onde é prestado. O recebimento de ordens ou instruções, aliado à obrigação de uma produção determinada, permite afirmar que o trabalhador a distância ou em domicílio é um empregado.

Délio Maranhão esclarece que pouco importa o fato de ser o trabalhador auxiliado por pessoas de sua família. Existindo subordinação, o trabalhador é empregado. Ao contrário, o trabalhador a distância ou em domicílio que assuma a feição de empreendimento autônomo, com um mínimo de organização dos fatores de produção, não pode ser caracterizado como decorrente de uma relação de emprego, No primeiro caso, embora trabalhando a distância, inexiste autonomia, logo o trabalhador é empregado.Na segunda hipótese, o trabalhador organiza livremente seu trabalho e assume os riscos de sua atividade, sendo autônomo.

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)