A- A LEI. Os requisitos legais da definição de empregado estão na CLT (art. 3º): " Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Esses requisitos, todavia, não esgotam a definição . Para que se completem é preciso ir buscar na definição de empregador (CLT, art. 2º) um último requisito: a prestação pessoal de serviços.
Assim, são cinco esses requisitos, dos quais quatro estão expressos na definição de empregado e um na definição de empregador.
B- PESSOA FÍSICA. Empregado é pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas.
C - CONTINUIDADE. Empregado é um trabalhador não eventual. Aqui as discussões são de duas ordens. Primeira, saber quais são os critérios que indicam quando o trabalho não é eventual, o que implica o estudo da diferença entre empregado e trabalhador eventual, que será feita em item separado. Em princípio, trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Porém, são necessárias diversas outras explicações. Segunda, saber se a lei trabalhista deve proteger o trabalhador eventual.
D - SUBORDINAÇÃO. Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Nossa lei usa a palavra "dependência". No entanto, em lugar dela, generalizou-se hoje outra expressão, a palavra "subordinação", da maior importância, uma vez que permite dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabal, ho autônomo. Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado será considerado trabalhador autônomo, não empregado. Situações híbridas, nas quais a atividade está situada numa fronteira entre a subordinação e a autonomia, levam a doutrina italiana a criar uma figura intermediária, a parassubordinação para os casos, por exemplo, como os do vendedor ou representante comercial autônomo. A CLT é aplicável a empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos.
E - SALÁRIO. Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada empregada do hospital, porque sua atividade é exercida sem salário, por força da sua natureza e fins. Alguns autores dão uma dimensão maior a esse requisito do salário, preferindo dizer que só haverá relação de emprego se o contrato for oneroso. Querem dizer com onerosidade a reciprocidade de deveres das partes. O dever do empregado é prestar os serviços. O dever do empregador é pagar os salários.
O trabalho voluntário prestado por pessoa física a entidade pública de qualquer atureza ou a instituições sem fins lucrativos não gera vínculo de emprego (Lei 9.608/98), desde que tenha objetivos cívicos culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.
F - PESSOALIDADE. Empregado é, finalmente, um trabalhador que presta pessoalmente serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição.
Pessoalidade significa: a) a intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae , o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência de alguns contratos de direito civil; b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid a prestar é a própria atividade da pessoa, o que destaca a singularidade do contrato de trabalho, o empregado deve ter proteção legal, porque proteger o trabalho significa proteger, também, a pessoa que o presta.
O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com que o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa sem o consentimento do empregador. Eis o que se quer dizer com pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego. Desde que haja pactuação expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestação pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade do exercício.
Há setores da atividade empresarial nos quais se criou uma praxe ilegal: o emprego tem de criar uma sociedade com uma pessoa e que recebe por "nota fiscal". A prática ocorre com altos empregados. Além de ilegal, é um expediente que a Justiça do Trabalho considera como fraude à lei. O problema existe porque a nossa legislação não faz diferença entre os níveis de atividade profissional na empresa.
O que se deveria questionar é se os altos executivos e administradores tem necessidade da proteção da lei trabalhista ou se para esse segmento de profissionais basta o contrato com os direitos pactuados entre os interessados.
Um dos requisitos complementares não absolutos é a exclusividade. A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que alguém tenha mais de um emprego. A exclusividade pode ser mera exigência contratual. Se houver um contrato com cláusula expressa de exclusividade, o descumprimento dessa exigência poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado, mas não prejudicará de modo algum a caracterização do vínculo de emprego. Outro requisito complementar e também não necessário é o animus contrahendi. Trata-se do elemento subjetivo. É a intenção de ser empregado.
G - NOSSA DEFINIÇÃO. Concluindo, empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outro serviços não eventuais, subordinados e assalariados.
Os serviços prestados por pessoas jurídicas não se incluem no âmbito do direito do trabalho, mas do direito civil, configurando contratos de locação de serviços. A falta de pessoalidade descaracteriza a relação de emprego, por seu caráter personalíssimo. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este será não um empregado, mas um trabalhador eventual, sem os direitos previstos na CLT. Se os serviços exercidos não são subordinados, o trabalhador não será empregado; será trabalhador autônomo, não regido, igualmente, pela CLT.
(Amauri Mascaro Nascimento - Iniciação ao Direito do Trabalho - Editora LTR - 36ª edição)
E - SALÁRIO. Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada empregada do hospital, porque sua atividade é exercida sem salário, por força da sua natureza e fins. Alguns autores dão uma dimensão maior a esse requisito do salário, preferindo dizer que só haverá relação de emprego se o contrato for oneroso. Querem dizer com onerosidade a reciprocidade de deveres das partes. O dever do empregado é prestar os serviços. O dever do empregador é pagar os salários.
O trabalho voluntário prestado por pessoa física a entidade pública de qualquer atureza ou a instituições sem fins lucrativos não gera vínculo de emprego (Lei 9.608/98), desde que tenha objetivos cívicos culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.
F - PESSOALIDADE. Empregado é, finalmente, um trabalhador que presta pessoalmente serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição.
Pessoalidade significa: a) a intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae , o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência de alguns contratos de direito civil; b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid a prestar é a própria atividade da pessoa, o que destaca a singularidade do contrato de trabalho, o empregado deve ter proteção legal, porque proteger o trabalho significa proteger, também, a pessoa que o presta.
O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com que o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa sem o consentimento do empregador. Eis o que se quer dizer com pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego. Desde que haja pactuação expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestação pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade do exercício.
Há setores da atividade empresarial nos quais se criou uma praxe ilegal: o emprego tem de criar uma sociedade com uma pessoa e que recebe por "nota fiscal". A prática ocorre com altos empregados. Além de ilegal, é um expediente que a Justiça do Trabalho considera como fraude à lei. O problema existe porque a nossa legislação não faz diferença entre os níveis de atividade profissional na empresa.
O que se deveria questionar é se os altos executivos e administradores tem necessidade da proteção da lei trabalhista ou se para esse segmento de profissionais basta o contrato com os direitos pactuados entre os interessados.
Um dos requisitos complementares não absolutos é a exclusividade. A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que alguém tenha mais de um emprego. A exclusividade pode ser mera exigência contratual. Se houver um contrato com cláusula expressa de exclusividade, o descumprimento dessa exigência poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado, mas não prejudicará de modo algum a caracterização do vínculo de emprego. Outro requisito complementar e também não necessário é o animus contrahendi. Trata-se do elemento subjetivo. É a intenção de ser empregado.
G - NOSSA DEFINIÇÃO. Concluindo, empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outro serviços não eventuais, subordinados e assalariados.
Os serviços prestados por pessoas jurídicas não se incluem no âmbito do direito do trabalho, mas do direito civil, configurando contratos de locação de serviços. A falta de pessoalidade descaracteriza a relação de emprego, por seu caráter personalíssimo. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este será não um empregado, mas um trabalhador eventual, sem os direitos previstos na CLT. Se os serviços exercidos não são subordinados, o trabalhador não será empregado; será trabalhador autônomo, não regido, igualmente, pela CLT.
(Amauri Mascaro Nascimento - Iniciação ao Direito do Trabalho - Editora LTR - 36ª edição)
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