Parassubordinação e subordinação - Diferenças.

A diferença básica entre a parassubordinação e a subordinação é que a primeira diz respeito a um regime de colaboração entre as partes e não exatamente de subordinação, pois há autonomia na prestação de serviços. O regime de colaboração pressupõe que as partes tem objetivos em comum a ser atingidos. A coordenação mostra a ideia de "ordenar juntos". O trabalhador parassubordinado organiza a sua própria atividade. O empregado fica submetido ao poder de direção do empregador. A coordenação implica ligação entre o prestador e o tomador dos serviços quanto à atividade desenvolvida. Vincula-se a resultados.

Tanto na subordinação como na parassubordinação o trabalhador presta serviços com continuidade. Não existe um contrato de natureza instantânea.

Na parassubordinação, o trabalhador presta serviço com auxiliares. O empregado não presta serviços com auxiliares, mas sozinho.

Na Itália, depreende-se que a parassubordinação está ligada a certos contratos com autônomos, que tem certa dependência com o tomador dos serviços, mas não se confunde com a típica subordinação, em que o trabalhador também assume os riscos de sua atividade, ao contrário do empregado. A parassubordinação seria uma espécie intermediária entre o trabalho autônomo e o subordinado.

É chamado de colaboração, coordenação, continuidade. (co.co.co).

No contrato de trabalho a projeto (co.co.pro), o tomador deve especificar o projeto em que o tomador vai atuar.

Se o trabalhador é colaborador, não tem subordinação, mas autonomia.

(Direito Individual do Trabalho - Sérgio Pinto Martins - Editora Saraiva - 32ª edição)

RESPONSABILIDADE DO SÓCIO E DO ADMINISTRADOR - DIREITOS TRABALHISTAS

A sociedade empresária responde pelas dívidas trabalhistas com os seus empregados e com os empregados de outras empresas do mesmo grupo econômico. Todavia, há casos nos quais o seu patrimônio é dilapidado ou insuficiente para pagá-las. Nesse caso, os empregados poderiam ficar desprotegidos, caso não fossem estendidas as obrigações da empresa para os seus sócios e para atender à essa exigência foi criada a doutrina da despersonalização do empregador.

É também chamada disregard doctrine, significando a descaracterização da personalidade jurídica do ente societário ou extensão da responsabilidade pelo pagamento dos débitos da empresa aos seus sócios para impedir o abuso do direito, portanto a possibilidade da penhora dos bens particulares dos sócios pelas dívidas da empresa que não dispõe de patrimônio suficiente para o pagamento dos débitos trabalhistas.

(Iniciação ao Direito do Trabalho - Amauri Mascaro Nascimento - LTR - 36ª edição)

Cláusula del credere - Representante Comercial

A inclusão de cláusula del credere no contrato entre as partes será elemento relativo para a configuração da relação entre os envolvidos. O significado da cláusula del credere era encontrado no art. 179 do Código Comercial: " A  comissão del credere constitui o comissário garante solidário ao comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste, sem que possa ser ouvido com reclamação alguma. Se o del credere não houver sido ajustado por escrito, e todavia o comitente o tiver aceitado ou consentido, mas impugnar o quantitativo, será este regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário, e na falta de estilo, por arbitradores.

A cláusula del credere é uma espécie de cláusula acessória ao contrato de comissão mercantil. Tem natureza de cláusula de garantia ou espécie de seguro. É a cláusula del credere incompatível com o contrato de trabalho, pois o empregado não pode ser solidário pelo inadimplemento do comprador, porém é cláusula que pode ser ajustada na representação comercial autônoma. Entretanto, caso esteja presente no contrato de trabalho, será considerada nula, pois os riscos do negócio são do empregador (art. 2º c/c art. 9º da CLT).

(Direito do Trabalho - Sérgio Pinto Martins - Editora Saraiva - 2016)

Trabalho intermitente e trabalho eventual

Trabalho intermitente não é o mesmo que trabalho eventual, e difere daquele prestado pelo empregado num ponto, a continuidade para a mesma fonte, porém com espaçamentos, e do exercido pelo eventual num aspecto, a ocasionalidade da fonte para a qual o serviço é prestado. Trabalho intermitente é modalidade do eventual, do mesmo distinguindo-se pelo seu caráter cíclico continuado, mas com intervalos entre o fim de um e o início de outro trabalho para a mesma fonte. Pode-se dizer que o eventual, como está no nome, é o trabalho para um evento de curta duração, enquanto o trabalho intermitente é o retorno constante, mas não seguidamente como acontece com o empregado, e sim em intervalos significativos. Não será demais exemplificar, para facilitar a compreensão dos conceitos, com o serviço doméstico. A diarista que vai uma vez por semana e em toda semana na mesma residência é intermitente, mas a babá que vai acompanhar a família numa semana de férias para tomar conta da criança e depois é liberada, terminando o seu compromisso com esse tomador de serviço é eventual.

Pode, no entanto, o trabalho eventual transformar-se automaticamente em intermitente, desde que o prestador passe a trabalhar, embora em espaçamentos, para a mesma fonte, como nada impede que o intermitente preste serviços para mais de uma fonte. O caso concreto, de acordo com as características que se apresentem, oferecerá elementos para o enquadramento em uma das duas hipóteses: na do eventual, se não mais retornar a trabalhar para o mesmo tomador, e o intermitente, se tem um compromisso de retorno constante embora com intervalos consideráveis no tempo.

O regime de trabalho intermitente no ordenamento brasileiro carece de uma regulamentação.

(Amauri Mascaro Nascimento - Iniciação ao Direito do Trabalho - LTR - 36ª edição)

Requisitos legais da definição de empregado - CLT

A- A LEI. Os requisitos legais da definição de empregado estão na CLT (art. 3º): " Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

Esses requisitos, todavia, não esgotam a definição . Para que se completem é preciso ir buscar na definição de empregador (CLT, art. 2º) um último requisito: a prestação pessoal de serviços.

Assim, são cinco esses requisitos, dos quais quatro estão expressos na definição de empregado e um na definição de empregador.

B- PESSOA FÍSICA. Empregado é  pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas.

C - CONTINUIDADE. Empregado é um trabalhador não eventual. Aqui as discussões são de duas ordens. Primeira, saber quais são os critérios que indicam quando o trabalho não é eventual, o que implica o estudo da diferença entre empregado e trabalhador eventual, que será feita em item separado. Em princípio, trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Porém, são necessárias diversas outras explicações. Segunda, saber se a lei trabalhista deve proteger o trabalhador eventual.

D - SUBORDINAÇÃO. Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Nossa lei usa a palavra "dependência". No entanto, em lugar dela, generalizou-se hoje outra expressão, a palavra "subordinação", da maior importância, uma vez que permite dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabal, ho autônomo. Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado será considerado trabalhador autônomo, não empregado. Situações híbridas, nas quais a atividade está situada numa fronteira entre a subordinação e a autonomia, levam a doutrina italiana a criar uma figura intermediária, a parassubordinação para os casos, por exemplo, como os do vendedor ou representante comercial autônomo. A CLT é aplicável a empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos.

E - SALÁRIO.  Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada empregada do hospital, porque sua atividade é exercida sem salário, por força da sua natureza e fins. Alguns autores dão uma dimensão maior a esse requisito do salário, preferindo dizer que só haverá relação de emprego se o contrato for oneroso. Querem dizer com onerosidade a reciprocidade de deveres das partes. O dever do empregado é prestar os serviços. O dever do empregador é pagar os salários.
O trabalho voluntário prestado por pessoa física a entidade pública de qualquer atureza ou a instituições sem fins lucrativos não gera vínculo de emprego (Lei 9.608/98), desde que tenha objetivos cívicos culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

F - PESSOALIDADE. Empregado é, finalmente, um trabalhador que presta pessoalmente serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição.
Pessoalidade significa: a) a intransferibilidade, por iniciativa unilateral do  prestador dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae , o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência de alguns contratos de direito civil; b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid  a prestar é a própria atividade da pessoa, o que destaca a singularidade do contrato de trabalho, o empregado deve ter proteção legal, porque proteger o trabalho significa proteger, também, a pessoa que o presta.
O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com que o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa sem o consentimento do empregador. Eis o que se quer dizer com pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego. Desde que haja pactuação expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestação pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade do exercício.
Há setores da atividade empresarial nos quais se criou uma praxe ilegal: o emprego tem de criar uma sociedade com uma pessoa e que recebe por "nota fiscal". A prática ocorre com altos empregados. Além de ilegal, é um expediente que a Justiça do Trabalho considera como fraude à lei. O problema existe porque a nossa legislação não faz diferença entre os níveis de atividade profissional na empresa.
O que se deveria questionar é se os altos executivos e administradores tem necessidade da proteção da lei trabalhista ou se para esse segmento de profissionais basta o contrato com os direitos pactuados entre os interessados.

Um dos requisitos complementares não absolutos é a exclusividade. A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que alguém tenha mais de um emprego. A exclusividade pode ser mera exigência contratual. Se houver um contrato com cláusula expressa de exclusividade, o descumprimento dessa exigência  poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado, mas não prejudicará de modo algum a caracterização do vínculo de emprego. Outro requisito complementar e também não necessário é o animus contrahendi. Trata-se do elemento subjetivo. É a intenção de ser empregado.

G - NOSSA DEFINIÇÃO. Concluindo, empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outro serviços não eventuais, subordinados e assalariados.
Os serviços prestados por pessoas jurídicas não se incluem no âmbito do direito do trabalho, mas do direito civil, configurando contratos de locação de serviços. A falta de pessoalidade descaracteriza a relação de emprego, por seu caráter personalíssimo. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este será não um empregado, mas um trabalhador eventual, sem os direitos previstos na CLT. Se os serviços exercidos não são subordinados, o trabalhador não será empregado; será trabalhador autônomo, não regido, igualmente, pela CLT.

(Amauri Mascaro Nascimento - Iniciação ao Direito do Trabalho - Editora LTR - 36ª edição)

Neoconcretismo

Entender, pensar e aplicar o direito processual civil na perspectiva neoconcretista é compreender processo como método de atuação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional a quem, no plano  material, faz jus a ela. Direito que é reconhecido suficiente pelo próprio Estado-juiz ou, até mesmo, por ato estranho e anterior ao processo, pouco importa, mas o direito aplicável ao caso concreto. É entender que tão importante quanto o reconhecimento do direito aplicável ao caso é torná-lo realidade, mesmo contra ou a despeito da vontade de seu destinatário. É, portanto, concretizá-lo. Trata-se de eleger, sempre conscientemente, que a tutela jurisdicional é o polo metodológico do direito processual civil na atualidade. Que os demais institutos chamados de "fundamentais" - jurisdição, ação, processo e defesa - o são mais em perspectiva histórica do que atual. Eles são fundamentais para o amadurecimento e o desenvolvimento do direito processual civil tal qual ele merece ser entendido nos dias de hoje, inclusive no e por causa do modelo constitucional. Mas é possível, e desejável, alterar o foco.

Ser neoconcretista é saber discernir os planos do direito processual civil  (o "plano processual") e do direito material ( o "plano material") dentro das suas peculiaridades evidentes; não, contudo, de isolar o direito processual civil e contrapô-lo ao direito material. É, portanto, entender o direito processual civil como instrumento do direito material; como meio e não como fim. Meio de prestar tutela jurisdicional a que tem, na perspectiva do direito material, direito devida e suficientemente reconhecido. Prestar tutela jurisdicional sempre na compreensão de que tanto quanto saber quem tem o direito (na perspectiva ideal) é satisfazer, efetivando, concretizando este mesmo direito (na perspectiva prática). É transformar em "ser" o que, na perspectiva do reconhecimento do direito, é "dever-ser".

Todo cuidado é pouco com o entusiasmo que estas palavras podem causar. Embora o neoconcretismo  coloque, conscientemente, a tutela jurisdicional como centro das atenções do direito processual civil ou, como prefiro, eleja-a como elo metodológico fundamental do direito processual civil da atualidade, isto não autoriza - e nem quer autorizar - que o neoconcretista preocupe-se mais com a efetivação do direito do que com seu reconhecimento. Não há espaço, no modelo constitucional do direito processual civil, para compreender que o fim (a prestação da tutela jurisdicional) justifica os meios. Não, definitivamente não. E a explicação vem do próprio modelo de Estado, o Estado Constitucional, criado pela CF de 1988.

Assim, até para evitar erros do passado (sempre, insisto, tão fáceis de serem detectados na perspectiva do presente) todo o exagero é vedado. Prestar tutela jurisdicional, concretizando o direito sim, mas sempre, invariavelmente, de acordo com o devido processo constitucional, expressão suficientemente eloquente que sintetiza o que, na perspectiva da atuação do Estado-juiz para reconhecer e para satisfazer o direito é absolutamente indispensável.

(Cassio Scarpinella Bueno - Manual de Direito Processual Civil - 2ª edição - 2ª tiragem - 2016)

TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ESFERA PRIVADA

A teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas foi defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey, a partir do início da década de 50. Segundo ele, embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituição alemã vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador, revestindo-se de oponibilidade erga omnes. Niperddey justifica sua afirmação com base na constatação de que os perigos que ameaçam os direitos fundamentais no mundo contemporâneo não provêm apenas do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em geral. A opção constitucional pelo Estado Social importaria no reconhecimento desta realidade, tendo como consequência a extensão dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

A teoria de Nipperdey foi retomada e desenvolvida na doutrina germânica por Walter Leisner, em tese de cátedra referente ao tema, na qual advogou a ideia de que, pela unidade da ordem jurídica, não seria admissível conceber o Direito Privado como um gueto, à margem da Constituição e dos direitos fundamentais.

Embora minoritária no cenário germânico, a tese da eficácia horizontal imediata tem ampla penetração na doutrina de outros Estados europeus, como Espanha, Portugal e Itália. Em alguns regimes constitucionais, aliás, ela parece resultar de expressa imposição constitucional, como é o caso de Portugal e da África do Sul, cujas constituições preveem a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, sem condicioná-la a qualquer mediação legislativa.

Na América Latina, ao que tudo indica, o tema surgiu pela primeira vez na jurisprudência da Argentina. Em decisão proferida no ano de 1958, a Corte Suprema daquele país reconheceu a eficácia direta dos direitos fundamentais frente a particulares, no julgamento de um recurso de amparo impetrado no célebre caso Samuel Kot. Discutia-se, na hipótese, o direito do proprietário de uma fábrica, que fora ocupada por seus empregados há mais de três meses, sem qualquer providência das autoridades policiais. O recurso foi acolhido, e no acórdão o tribunal portenho lavrou:

(...) nada hay tampouco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifesto contra qualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada (...)por sola circunstancia de que ses ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de indivíduos (...). Hay agora una tercera categoria de sujetos, con o sin personería jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las associaciones professionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponem a las del Estado y no es discutible que estos entes coletivos representam (...) una fuente de amenazas para el indivíduo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaria la quiebra de los grandes objetibos de la Constituición.

Os adeptos da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas não negam a existência de especificidades nesta incidência, nem a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. Não se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados liberticidas, ao contrário do que sustentam seus opositores, pois ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado, mas antes impõe que ela seja devidamente sopesada na análise de cada situação concreta.

Tampouco, se pode acusar a doutrina da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas de incompatível com o princípio democrático, por atribuir poder em demasia ao Judiciário, em detrimento do legislador. Isto porque, em primeiro lugar, a proteção de direitos fundamentais, no mais das vezes não prejudica a democracia, mas antes assegura as condições necessárias ao seu bom funcionamento. Ademais, a maior parte dos adeptos desta teoria reconhece que, diante da existência de lei disciplinando a questão subjacente ao conflito privado, deve o Judiciário aplicar a norma vigente - e não dar ao caso a resposta que pareça mais justa a cada magistrado -, podendo afastar-se da solução preconizada pelo legislador tão somente quando concluir que esta se afigura incompatível com a Constituição.

Como já destacado acima, a teoria da eficácia horizontal direta e imediata dos direitos fundamentais é amplamente dominante no cenário brasileiro, sendo sustentada por autores como Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Roberto Barroso, Gustavo Tepedino, Wilson Steinmetz e Jane Reis Gonçalves Pereira, dentre tantos outros, e contando também com minha adesão. (...)

(Daniel Sarmento - Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Rosa Maria Weber - Saraiva - 2014)