Projeto de lei - Multas TCE-RS

O Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS) encaminhou à Assembléia Legislativa (ALRS), nesta segunda-feira (5), projeto de lei que prevê o aumento dos valores das multas aplicadas pela Instituição. O projeto também propõe a fixação de pena pecuniária proporcional ao dano causado ao erário. A medida altera a Lei Orgânica da Corte de Contas. O TCE-RS vem aplicando os mesmos valores há mais de 10 anos e o reajuste da mesma necessita de aprovação da ALRS. O valor máximo hoje aplicado, R$ 1,5 mil, está entre os três menores fixados pelos tribunais de contas brasileiros e, desconsiderando a multa proporcional ao dano, aplicado por alguns tribunais, a penalidade prevista na legislação estadual é a menor no país.

A medida vem associada a uma providência processual inovadora ora em estudo no TCE-RS. Com ela, sempre que for comprovada a participação de um agente subordinado, a Corte poderá responsabilizar solidariamente ou exclusivamente o servidor responsável pela irregularidade.

O presidente do TCE-RS, Cezar Miola, destaca a necessidade de fixação de novos valores, capazes de efetivamente representar uma sanção ao gestor que desrespeite as regras constitucionais e legais. Por outro lado, destaca que a multa deve ter efeito preventivo, inibindo a prática de irregularidades. Cezar Miola ressalta, no entanto, que se deve diferenciar aquelas condutas que tragam algum tipo de prejuízo aos cofres públicos ou afrontem as normas legais das meramente formais sem gravidade. "Nesses casos, normalmente não cabe multa, e sim a recomendação para que se corrija a falha", ponderou.

O presidente defende que os valores arrecadados com as multas sejam utilizados na promoção de treinamentos e investimentos voltados à qualificação dos controles interno e externo, servidores e administradores públicos. "Seria um incremento notável na função orientadora e, como tal, na prevenção e na própria transparência. Ou seja: não se trata puramente de sancionar, mas de dar-se a esses valores um fim que permita o aprimoramento da atuação dos técnicos e gestores", conclui.

Nos casos de infração a normas legais e regulamentares e, ou, de impedimento ou tentativa de dificultar a atuação do TCE-RS, os valores propostos pelo projeto variam entre R$ 3 mil e R$ 20 mil. A multa por descumprimento de decisão cautelar poderá ser arbitrada entre R$ 500 e R$ 5 mil e, quando for comprovado dano ao erário, a aplicação da penalidade será de até cem por cento sobre o valor do dano causado. Nesse caso, podendo ser imputada ao gestor vinculado ou rateada proporcionalmente entre os agentes responsáveis, desde que devidamente identificados.

Justiça afasta FAP em Ação Ordinária Coletiva

Pela primeira vez, a Justiça Federal de Porto Alegre afastou o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) em uma Ação Ordinária. "Por violar os princípios da estrita legalidade tributária, na sua acepção de reserva absoluta de lei, revela-se inconstitucional o FAP", afirma o juiz federal Lenadro Paulsen, da 2ª Vara federal Tributária de Porto Alegre, ao proferir a sentença que beneficia 20 mil empresas de comércio farmacêutico no país.

Há muitas decisões sobre FAP na Justiça. Mas, todas elas foram concedidas em ações ordinárias ajuizadas por empresas e outras em Mandados de Segurança coletivos com liminares. A novidade, neste caso, é que o juiz acatou pela primeira vez Ação Ordinária Coletiva em que o réu é a União e a decisão gera efeitos em todo o Brasil, já que a autora é uma entidade de representatividade nacional.

Com a sentença, as empresas poderão escolher apenas as contribuições do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), sem os reflexos do FAP. "Essa decisão, com certeza, vai fazer com que muitas entidades busquem seu direito na Justiça pela Ação Ordinária. Isto porque, até agora, as entidades preferiam entrar com Mandado de Segurança para não correrem o risco de ter de pagar honorários de sucumbência se julgada improcedente", explica o advogado Thiago Taborda Simões, sócio do Simões Caseiro Advogados e que representa a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFarma) no processo.

Segundo o tributarista, em Mandado de Segurança coletivo a decisão é mais restrita porque o processo é ajuizado contra o delegado da Receita Federal de cada estado, que é considerado a autoridade coatora. Ele explica que neste caso, conseguiu o acolhimento da tese de que vale Ação Ordinária Coletiva, o que é muito raro em se tratando de direito tributário.

Instrumento competente
A União sustentou o descabimento do manejo de Ação Popular para discussões tributárias. Mas, de acordo com o juiz federal, O artigo 8ª, III da Constituição Federal estabelece expressamente que incumbe às associações profissionais e sindicais a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. “Não estamos diante de Ação Popular, cujo escopo é delimitado e expressamente estabelecido por sua norma de regência, mas de Ação Ordinária Coletiva onde a associação dos contribuintes atingidos pela norma impositiva tributária busca demonstrar a antijuridicidade da relação. Trata-se de interesse coletivo clássico, ou seja, a propositura da presente demanda não encontra qualquer óbice na legislação vigente”.

Fator Acidentário de Prevenção
A Lei 10.666/03, regulamentada pelo Decreto 6.957/2009, instituiu o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), índice modulador da contribuição conhecida como Seguro Acidente de Trabalho (SAT).

O índice FAP é um multiplicador do SAT em um intervalo de 0,5 a 2. Com isso, o SAT - que prescreve a incidência de alíquotas de 1, 2 ou 3% sobre a folha de salários da pessoa jurídica - pode ser reduzido pela metade ou majorado em até 100%, de acordo com as estatísticas de acidente do trabalho registradas pela empresa no período base de 12 meses.

A medida visa realizar o primado da igualdade, na medida em que o zelo do empregador com a segurança do ambiente de trabalho importa sua premiação com um FAP redutor (até 0,5), enquanto que por outro lado pune o alto índice de sinistralidade laboral com a majoração da carga tributária (FAP máximo 2)

Inédita, a sentença proferida pelo juiz Leandro Paulsen, da 2ª Vara federal Tributária de Porto Alegre, beneficia 20 mil empresas de comércio farmacêutico no país ao declarar ilegal e inconsistente a fórmula do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). "Por violar os princípios da estrita legalidade tributária, na sua acepção de reserva absoluta de lei, revela-se inconstitucional o FAP", concluiu o juiz na sentença.

(www.conjur.com.br )

STJ define que inversão do ônus da prova no CDC é regra de instrução.

Um dos aspectos mais relevantes do Código de Defesa do Consumidor é a possibilidade de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, com a seguinte redação:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Antes de adentrarmos no julgado do STJ, façamos algumas observações importantes sobre esta inversão de que trata o art. 6º, VIII do CDC:

• É possível em duas situações, que não são cumulativas, ou seja, ocorrerá quando a alegação do consumidor for verossímil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo as regras ordinárias de experiência);
• É ope iudicis (a critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei (ope legis). Obs: no CDC, existem outros casos de inversão do ônus da prova e que são ope legis (exs: art. 12, § 3º, II; art. 14, § 3º, I e art. 38).
• Pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte;
• Revela que o CDC, ao contrário do CPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso verifique a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.
• É nula a cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, II, do CDC).
• A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.

Vulnerabilidade:

Diz-se que a pessoa é vulnerável quando ela é a parte mais fraca da relação de direito material.

O consumidor é presumidamente vulnerável no mercado de consumo (art. 4º, I, do CDC).

Desse modo, presume-se, de forma absoluta (jure et de juris), que o consumidor é mais fraco que o fornecedor na relação jurídica entre eles estabelecida.

Essa vulnerabilidade deve ser analisada sob três aspectos:

• Econômica
• Técnica
• Jurídica/científica (exs: matemática, contabilidade etc.)

Vale ressaltar, ainda, que vulnerabilidade é diferente de hipossuficiência:

Vulnerabilidade	Hipossuficiência
É um conceito de direito material.	É um conceito de direito processual.
Trata-se de presunção absoluta (jure et de juris), ou seja, sempre se reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.	Trata-se de presunção relativa que, sempre precisará ser comprovada no caso concreto diante do juiz.

Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

O ponto mais polêmico deste assunto (e que foi finalmente respondido pelo STJ) era o seguinte:

Qual o momento de inversão do ônus da prova?

Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instrução)?

Segundo o STJ, trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.(Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).

Antes dessa decisão, o STJ era completamente dividido sobre o tema.

Daí a grande importância do julgado noticiado no informativo 492 do STJ, considerando que o tema foi pacificado pela Segunda Seção (que engloba a 3ª e 4ª Turmas).

 

(www.dizerodireito.com.br )

Lesão em cirurgia que causou morte por infecção caracteriza acidente para efeito de seguro

A Sul América Seguros de Vida e Previdência terá de pagar a familiares de uma segurada falecida o valor de R$ 33 mil para complementar a cobertura do seguro de vida por morte natural. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a lesão acidental no baço da paciente durante cirurgia de redução de estômago, causadora de infecção generalizada que resultou na sua morte, deve ser considerada para fins securitários como fato acidental, não natural, importando por isso em indenização maior.

O recurso no STJ é da mãe e de irmãs da segurada, moradoras de Mato Grosso do Sul, beneficiárias da apólice contratada em 1974. Portadora de obesidade mórbida, a paciente se submeteu à cirurgia de redução de estômago em março de 2002. Durante a operação, seu baço foi lesionado e acabou retirado. Três dias após, ela teve alta.

No entanto, por apresentar complicações pós-operatórias, três dias depois ela retornou ao hospital. O quadro era de septicemia (infecção generalizada). Passados 20 dias da cirurgia, a paciente morreu.

A Sul América pagou a indenização da cobertura básica por morte natural, por entender que o caso não se enquadraria na definição de acidente pessoal estabelecida pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, que fiscaliza o mercado de seguros.

As beneficiárias ajuizaram ação contra a seguradora para obter a diferença da indenização por morte acidental. Em primeiro grau tiveram sucesso, mas a Sul América apelou e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entendeu ser indevida a complementação.

Para o tribunal local, as complicações pós-operatórias decorrentes de infecção generalizada, oriunda de cirurgia de redução de estômago, deveriam ser consideradas causa de morte natural, para fins securitários. Isso porque “o falecimento se deu não em virtude de causa externa, súbita e violenta, mas sim em decorrência de doença (obesidade/infecção), um processo interno inerente ao ser humano”. De acordo com o TJMS, ainda que inesperada, a morte não teria sido acidental.

Qualificação jurídica

As beneficiárias recorreram ao STJ. A relatora, ministra Isabel Gallotti, delimitou a questão: “Discute-se, em realidade, a qualificação jurídica do evento que resultou na morte da segurada, caracterizando por acidente ou por fato natural o desenrolar do procedimento cirúrgico que a vitimara.”

A partir disso, a ministra explicou que a análise do recurso não exige do STJ reexame de provas ou fatos e tampouco interpretação de cláusula contratual, condutas vedadas ao STJ pelas Súmulas 7 e 5, respectivamente.

Gallotti ressaltou que “a infecção generalizada, resultante da imprevista lesão do baço da paciente, não se manteve na linha natural do desdobramento cirúrgico”. O acontecimento representou evento não esperado e pouco provável, fator externo e involuntário ao ato cirúrgico.

A ministra entendeu que a infecção não foi complicação cirúrgica decorrente da obesidade ou de qualquer outro fato interno do organismo da vítima que a fragilizasse, contribuindo para o insucesso da cirurgia. “Houve um fato externo”, resumiu, “a lesão ao baço acidentalmente ocorrida”.

Como a infecção causadora da morte foi provocada pela lesão acidental, não tem fundamento a alegação de morte natural, devendo, portanto, ser complementado o pagamento da indenização por morte acidental – concluiu a Quarta Turma, ao acompanhar de forma unânime o voto da relatora.

(www.stj.gov.br )

Exceptio Excussionis Realis

Art. 594. O credor, que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao deveor, não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder.

1. Penhora sobre a Coisa Retida. O exequente que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao executado tem de indicar à penhora na petição inicial a coisa retida (art. 652, § 2º, CPC). Nesse caso, a ordem estabelecida no art. 655, CPC, cede, tendo de recair a penhora sobre a coisa retida.

Ter direito de retenção significa ter o poder de conservar coisa, já detida legitimamente, para além do momento em que se deveria rstituí-la em face da existência de crédito contra o seu dono. O credor pignoratício tem direito de retenção (art. 1433, II, CC), assim como o locatário, pelo valor das benfeitorias necessárias, ainda que não autorizadas, e das benfeitorias úteis consentidas pelo locador (art. 35, Lei 8245, de 1991), o depositáro (art. 644, CC), o mandatário (art. 664, CC), o transportador (art. 751 e 644, CC), o endossatário pignoratício (art. 918 e 1.433, II, CC) e o possuidor de boa-fé, pelo valor das benfeitorias (art. 1.219, CC). Já se decidiu que caucionante de título de crédito também tem direito de retenção, desde que permaneça com os títulos. A discussão a respeito da culpa sobre eventual perecimento da coisa retida e sobre a compensação deve ocorrer nos embargos à execução.

2. Exceptio Excussionis Realis. Tem o executado de alegar a exceptio excussionis realis caso o exequente não indique a penhora sobre a coisa retida. Concordando o executado com a penhora sobre coisa diversa da retida, tem o exequente de devolver imediatamente a coisa do executado que está em seu poder, porque aí se entende que, ao indicar coisa diversa renunciou ao direio de retenção.

3. Nova Penhora. Só é possível depois de adjudicada ou alienada a coisa retida, sobejando ainda vlaor a ser satisfeito na execução (art. 667, II, CPC).

(Código de Processo Civil comentado artigo por artigo - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero)

Fraude à execução & Fraude contra credores

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.

1. Fraude à Execução. A fraude à execução constitui ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600, I, CPC) e ilícito penal (art. 179, CP). Trata-se de manobra do executado que visa a subtrair à exeução bem de seu patrimônio. Se reconhecida, a alienação ou oneração realizada em fraude à execução considera-se ineficaz com relação ao exequente.

2. Litispendência. Fundamental para caracterização da fraude à execução é a existência de litispendência ao tempo da alienação ou oneração do bem passível de  constrição executiva. Vale dizer: é imprescindível que o demandado tenha sido citado validamente para processo em curso. O que interessa é que esse processo, por seu conteúdo, possa importar em responsabilidade patrimonial atual ou futura do demandado.

Em outras palavras, pode o processo conter tanto uma ação que vise à condenação do demandado. como à execução de seu patrimônio ou simples asseguração para execução futura.

3. Demanda real ou demanda capaz de reduzir o demandado à insolvência. Além da litispendência, exige-se para a configuração de fraude à execução a alienação ou oneração de bem sobre o qual pende ação fundada em direito real ou a existência de demanda capaz de reduzir o demandado à insolvência. No primeiro caso, a ineficácia decorre do direito de sequela, sujeitando o terceiro adquirente ou beneficiado com o ônus real à disciplina do sucessor no direito litigioso. (art. 42, §3º, CPC). No segundo, a ineficácia decorre da cláusula da responsabilidade patrimonial (art. 591, CPC), presumindo que a conduta do demandado se encontra direcionada para fraudar a execução. 

4. Desnecessidade de prova do Consilium Fraudis. Não é necessária a prova da intenção de fraudar para que se configure a fraude à execução. Vale dizer: está o exequente dispensado de demonstrar a ocorrência do consilium fraudis. Basta a ocorrência das circunstâncias objetivamente postas em lei (art. 593, CPC). Existem precedentes, contudo, em sentido contrário. Assim, já se decidiu igualmente que, "para se configurar a fraude à execução é necessário que a alienação do bem ocorra após a citação válida do devedor e o conluio entre devedor/aliendante e adquirente do bem." O STJ tem súmula a respeito do assunto: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente" (Súmula 375, STJ).

5. Proteção ao Terceiro de Boa-fé. A jurisprudência exige que o terceiro adquirente ou beneficiado com o ônus real tenha ciência da demanda para caracterização da fraude à execução, protegendo-se por aí a boa-fé do terceiro. Do contrário, a fraude à execução não se caracteriza, não alcançando o terceiro de boa-fé, sendo existente, válida e eficaz a alienação ou oneração realizada pelo demandado. A ciência do terceiro pode advir, por exemplo, da averbação da propositura de determinada demanda no registro competente (art. 615-A, CPC), da inscrição da penhora no registro competente (art. 659, §4º, CPC) ou de qualquer outro ato que denote ciência inequívoca do terceiro a respeito da exitência de demanda em curso. O STJ pacificou o assunto: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do adquirente" (Súmula 375, STJ).

6. Fraude à execução e Fraude contra Credores. Os dois institutos não se confundem. A fraude contra credores constitui causa de anulabilidade do negócio jurídico (arts. 158 e 159, CC). Deve ser alegada por ação própria (ação pauliana no juízo civil; ação revocatória no juízo falimentar), não sendo possível ao órgão jurisdicional reconhecer a fraude contra credores incidentalmente em qualquer outra demanda. Assim, exemplificativamente, "em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores" (Súmula 195, STJ). A fraude contra credores tem como requisitos a prática de ato que importe redução patrimonial capaz de levar o devedor à insolvência ou praticado com devedor já em insolvência, a preexistência de credores e a verficação de prejuízo a esses credores (eventus damni). O intuito de de fraudar os credores (consilium fraudis) é irrelevante, salvo quando a lei expressamente requer a sua demonstração para desconstituição do negócio jurídico (como, por exemplo, no art, 130, Lei 11.101, de 2005). A jurisprudencia, contudo, tem exigido invariavelmente a prova do consilium fraudis para anulação de negócio jurídico por fraude contra credores.


7. Fraude à Execução e Alienação de Bem Constrito. A Fraude à execução não se confunde com a alienação de bem constrito judicialmente. A alienação do bem penhorado, arrestado ou sequestrado é ineficaz com relação à execução independentemente da prova dos requisitos da fraude à execução. Em qualquer caso, todavia, a jurisprudência  exige para proteção do terceiro de boa-fé que a constrição tenha sido publicizada ou de qualquer maneira tenha tomado dela ciência o terceiro. Do contrário, prestigia-se a boa-fé do terceiro adquirente da coisa constrita.


( Código de Processo Civil comentado artigo por artigo - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero - 2ª Edição Revista, atualizada e ampliada)

Dias de trabalho não podem ser descontados de pena em regime aberto

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a condenado em regime aberto que pretendia descontar da pena os dias de trabalho. Pelo entendimento da Turma, isso só pode ser feito quando o condenado cumpre pena em regime fechado ou semiaberto.

Em primeiro grau, o juiz entendeu que não é possível remir a pena nessa hipótese, por ser condição necessária para seu cumprimento. O condenado apelou da decisão. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul avaliou que a Lei de Execução Penal (LEP) exclui a possibilidade de remição pelo trabalho no cumprimento de pena em regime aberto.
Ressocialização
A defesa alegou constrangimento ilegal. Para ela, o princípio ideológico da lei e do direito penal, de que a pena tem função de reintegrar o indivíduo à sociedade, garantiria a remição da pena de condenados em regime aberto. A defesa afirmou ainda que a LEP é omissa aos apenados neste regime, o que atrairia a interpretação por analogia em favor do réu.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura entendeu que a remição de pena pelo trabalho aos condenados em regime aberto foge da previsão da lei. Conforme a relatora, a LEP determina que o desconto de dias da pena por trabalho ou estudo poderá ser feito para condenados em regime fechado ou semiaberto.

Ela apontou ainda que a remição da pena em regime aberto é possível por estudo de acordo com a Lei 12.433/11, que modificou a LEP. Porém, observou que no caso o pedido foi de remição por trabalho, e votou pela denegação da ordem.

(www.stj.gov.br )

Regime aberto e prazo para conseguir emprego

Uma condenada por tráfico de drogas a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, terá direito à progressão. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que exigir apresentação de proposta de trabalho para conceder o benefício não condiz com a realidade da população carcerária do país, devendo ser dado prazo de 90 dias para a busca de emprego lícito.

Conforme o desembargador convocado Vasco Della Giustina, “é razoável conceder ao apenado um prazo para, em regime aberto, procurar e obter emprego lícito, apresentando, posteriormente, a respectiva comprovação da ocupação”.

O juiz de execuções havia concedido a progressão independentemente de comprovação do emprego. Mas o Ministério Público (MP) estadual recorreu da decisão, argumentando a inviabilidade da medida sem prova de proposta de emprego. LEP temperada
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acolheu a apelação e cassou a concessão do regime aberto. Para o TJSP, a Lei de Execuções Penais (LEP) é expressa ao estabelecer que só condenados que estiverem trabalhando ou que comprovarem a possibilidade de fazê-lo imediatamente podem ingressar em regime aberto.

A defesa recorreu ao STJ. Para a Defensoria Pública, “esperar que algum empresário ou até uma dona de casa venha a ofertar um emprego para quem ainda está preso, cumprindo pena por tráfico de entorpecentes, é, sem dúvida, inviabilizar a soltura do que tem direito a ser livre”.

Para o relator, o trecho da LEP deve sofrer temperamentos, diante das reais possibilidades dos presos no Brasil. A decisão, unânime, reafirma precedente recente da Turma.

(www.stj.gov.br )