No nosso cotidiano profissional, além das irregularidades encontradas para a celebração do convênio, muitas foram detectadas na execução propriamente dita do ajuste, a exemplo de prestações de contas não entregues ou falseadas, ou mesmo, entregues com impropriedades insanáveis, com o que ou a fiscalização estatal determinou providências não atendidas ou simplesmente se omitiu na condescendência ou no temor de represálias.
Isto sem falar nas situações extremas em que inexistia qualquer entidade no endereço
indicado ou que a atividade exercida não representava aquela descrita no convênio.
À vista da realidade acima apontada, tem-se como objetivo demonstrar a necessidade
e a viabilidade da aplicação de sanção penal e/ou administrativa às empresas conveniadas que cometerem ilícitos destes gêneros na celebração ou execução do convênio administrativo.
Isto porque as medidas administrativas não se têm apresentado suficientes a obstar a
repetição de atos violadores do quanto pactuado nos convênios administrativos, atos esses que, não raro, assumem feição grave e danosa ao Erário.
Na mesma esteira do raciocínio, em tese apresentada e aprovada no XXVI Congresso
Nacional de Procuradores do Estado realizado em Caldas Novas, intitulada “Aplicação Da Teoria Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Âmbito do Direito Administrativo – Extensão de Penalidade à Empresa Criada Com o Fim de Fraudar a Aplicação da Lei De Licitações”, a Procuradora do Estado Perpétua Leal Ivo Valadão posicionou-se quanto às razões justificadoras de uma posição repreendora da Administração Pública, concluindo pela possibilidade de aplicação da disregard doctrine às hipóteses em que restar comprovado que uma segunda empresa teria sido criada pelos mesmos sócios da que fora punida pelo Estado, após o devido processo legal, por inadimplência contratual ou por haver se tornado inidônea para licitar e contratar com o mesmo, com o fim de continuar participando de licitação ou de contratar com a Administração, ludibriando, assim, a sanção imposta:
“Dessa triste realidade aqui tratada advém, inexoravelmente,conseqüências imediatas, contra as quais o Estado tem o dever de empenhar-se, valendo citar, apenas a título ilustrativo, algumas delas:
a) desfalque do patrimônio público;
b) abalo de credibilidade da Administração Pública perante a
sociedade;
c)responsabilidade subsidiária do Estado em ações intentadas por
terceiros prejudicados pela má prestação do serviço público que
lhe tenham causado dano;
d) não prestação do serviço público pelo contratado de forma
eficiente, como preconiza a Constituição Federal/88;
e) ofensa ao princípio da moralidade administrativa;
f) desobediência ao princípio da razoabilidade.
Por tais motivos é que cabe aos Estado posicionar-se ativamente,de forma a impedir que a atuação de forma deturpada e abusiva da iniciativa privada venha a dilapidar o erário público e a prejudicar a prestação do serviço público.
Deve assim orientar-se, mormente em se considerando que a Constituição Federal de 1988 erigiu como princípio norteador da Administração Pública a eficiência.
Logicamente, o cogitado princípio restará olvidado acaso se permita a prestação de serviço por empresas criadas pelos mesmos sócios de uma outra que já esteja sendo penalizada pela Administração Pública, quando evidente que o surgimento da segunda sociedade somente deveu-se ao objetivo de furtar-se à sujeição da sanção imposta.
Seria aviltante à boa prestação do serviço público a contratação pelo administrador público de empresa nestas condições, por ser patente a sua ineficiência”.(Livro de Teses, 200..: p. )
Concluiu a autora afirmando que “deixar de adotar medidas eficazes contra o abuso de direito consistente na utilização deturpada da personalidade societária, com o
único fim de elipsar a aplicação da lei, equivale a dizer que há conivência, ou pelo menos omissão, do Estado diante de tal realidade”.
Também em sede dos convênios administrativos, há de se munir o Estado de mecanismos inibitórios da maléfica atuação das entidades conveniadas. E um mecanismo a ser utilizado é a previsão legal de possibilidade de aplicação das sanções penal e administrativa àquelas entidades conveniadas que perpetrarem ato previsto como ilícito penal.
Não se tem aqui como objetivo apresentar “tipos penais” incursos nos quais deveriam ser apenadas as entidades infratoras.
De idêntica forma, também não se pretende estabelecer quais sanções seriam
aplicadas.
Objetiva-se, sim, apontar para a necessidade de que o Estado se municie de
legislação que preveja a possibilidade de aplicação de pena em havendo grave infração que seja considerada ilícito penal ou sanção administrativa, tal como já se prevê na Lei de Licitações Federal.
A Constituição Federal já institui a responsabilização penal do ente corporativo
em seu art 225, parágrafo 3º, e os artigos 173 parágrafo 5º, restando consolidado o antigo dogma do societas delinquere non potest:
"Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§.3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art.202, parágrafo 5º."
"Art.173. .Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em
Lei.
(...)
§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular popular." (Grifamos).
A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Brasileiro por delitos ambientais está cabalmente prevista na lei nº. 9.605/98, a qual, no art. 3º estatui que: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”, estabelecendo no parágrafo único que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.
À frente, no art. 4º refere à possibilidade de ser desconsiderada a pessoa jurídica
“sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à
qualidade do meio ambiente”.(Grifamos)
É indiscutível que os poderes administrativos, inerentes à Administração Pública,
são indisponíveis. Sua existência se justifica na proteção do interesse público.
As prerrogativas de autoridade, exercidas nos limites da lei, não retratam mera
faculdade do administrador público, valendo como indispensáveis ferramentas à garantia e à proteção do interesse público.
Do mesmo modo é a imposição de penalidade administrativa às entidades conveniadas,
oriunda, portanto, do dever-poder disciplinar, na apuração de infrações e aplicação de sanções, quer aos servidores públicos, quer às pessoas que travem relação com o Poder Público.
Obviamente, seja a “relação” travada contratual ou resultante de ato administrativo
diverso dessa natureza, não há de se despir o Estado desses atributos a ele inerentes. Não é porque no convênio os partícipes estão em cooperação que deixa o Estado de gizar-se pelo interesse público.
Punir entidades que cometem graves irregularidades ao infringir regras estabelecidas
no convênio, ou mesmo ao atuar de forma a prejudicar o processo seletivo para a sua celebração é uma das formas de exercer o poder disciplinar. Isto atende ao interesse público, pois evita que atos temerários e nocivos novamente ocorram e também pune os agressores dos interesses públicos individualizados. Deixar de punir, ao revés, representa uma omissão, uma aceitação da conduta contrária ao direito.
Cotejando o interesse público e os poderes e atributos inerentes à administração
pública com a situação de “equiparação de condições da entidade conveniada com o Estado”, há de prevalecer o primeiro. E se for necessária ao interesse geral a imposição de sanção ao conveniado, assim deve ser procedido, pois não é o fato de haver cooperação entre entidade conveniada e Estado que este deixa de ser Estado, nem deixa de possuir e dever exercer os poderes administrativos.
Pelo mesmo raciocínio, também não deixa de, obrigatoriamente, pautar-se pelos princípios constitucionais da moralidade, publicidade, legalidade, impessoalidade e eficiência.
Abraçar a idéia de que o poder disciplinar deve ser afastado em seara de convênio corresponderia também à defesa de que a Administração pode se afastar dos princípios constitucionais, o que seria um absurdo!
O princípio da moralidade, inclusive, também exige que haja uma conseqüência administrativa pelo descumprimento e ilegalidades perpetradas na celebração ou execução dos convênios pelas entidades. Basta que se imagine a situação de entidade que reiteradamente infrinja suas obrigações como conveniada e o Estado porte-se como mero expectador, suportando prejuízos e limitando-se a rescindi-lo ou anulá-lo.
(Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e Perpétua Leal Ivo Valadão - Procuradoras do Estado da Bahia)
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