Ordenador de despesa originário e ordenador de despesa derivado

Ordenador de despesa originário ou principal é a autoridade administrativa que possui poderes e competência, com origem na lei e regulamentos, para ordenar as despesas orçamentárias alocadas para o Poder, órgão ou entidade que dirige. Como se trata da autoridade principal, cujas competências e atribuições se originam da lei, o seu poder ordenatório é originário, cujo exercício cabe tão-somente a ele.

Ostentam a condição de Ordenadores de Despesa originários os Presidentes dos Poderes Legislativo e Judiciário; os Ministros e Secretários de Estado, assim como os dirigentes de autarquias , fundações sociedades de economia mista e empresas públicas, por possuírem competências e atribuições fixadas em lei, regulamentos ou estatutos societários, para administrarem estas organizações estatais, aplicando os recursos financeiros postos a sua disposição.

Ordenador de despesa derivado ou secundário é aquele com competências e atribuições derivadas do Ordenador originário, por isso, podendo ser chamado também de secundário. Ordenador de despesa derivado assume esta circunstância mediante o exercício de função delegada ou por ter exorbitado das ordens recebidas.

De acordo com o § 1º do art. 80 do Dec.-lei 200/67, o agente subordinado que deixar de prestar contas, praticar desfalque , desvio de bens ou outra irregularidade causadora de prejuízo para a Fazenda Pública, exorbitando das ordens recebidas, é responsável direto pelo ato praticado, motivando a instauração de processo de tomada de contas especial, em que figurará como ordenador de despesa secundário, com isenção de responsabilidade do ordenador de despesa principal.
Delegação de poderes é a forma legal e regular de se proceder à identificação da figura do ordenador de despesa derivado. Conforme o disposto nos arts. 11 e 12 do Dec.-lei 200/67, a delegação de competência deve ser utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas problemas a resolver, com o ato de delegação indicando com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições do objeto da delegação.
Seguindo a linha desse contexto normativo, há muito o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul já firmou posição pelo reconhecimento da validade jurídica da delegação de competência administrativa, especialmente no tocante à ordenação de despesas, inclusive quanto  às modificações que ocasiona no campo das responsabilidades atinentes aos administradores públicos, tendo em vista a orientação advinda do Supremo Tribunal Federal, posta em decisão sumulada, de que é da autoridade delegada a responsabilidade pelo ato praticado.

(Hélio Saul Mileski - O controle da gestão pública - Ed. Revista dos Tribunais)

Assinatura escaneada

Agravo de Instrumento nº 899445-8, da Comarca de Londrina, 1ª Vara Cível.
Agravante : Banco Banestado S/A.
Agravado : Urbalon Pavimentação e Obras Ltda.
Relator : Desembargador Paulo Cezar Bellio.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRELIMINARES ACATADAS. PEÇA OBRIGATÓRIA. MANDATO E SUBSTABELECIMENTO. INDISPENSÁVEL PARA COMPROVAR A REPRESETAÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA. VÍCIO INSANÁVEL.

1) A assinatura escaneada não garante a sua própria existência, pela impossibilidade de se conferir a originalidade da assinatura de quem assinou a peça recursal.

2) Na falta do instrumento de procuração/Substabelecimento, carece o recurso de pressuposto de admissibilidade, o que impede o seu conhecimento, podendo tal circunstância ser apreciada até mesmo ex officio.

3) "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a ausência das peças obrigatórias de que trata o art. 525, I do CPC(dentre as quais se inclui a procuração cadeia de substabelecimentos) importa em não conhecimento do recurso, sendo vedada a juntada posterior. 2. Recurso especial provido." ( STJ. REsp 2000701587995, Relatora Ministra Eliana Calmon ).

4) Não interposto o recurso, no prazo de 10 ( dez ) dias, não pode ser conhecido, eis que intempestivo.

Agravo de Instrumento não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 899445-8, da Comarca de Londrina, 1ª Vara Cível, onde figura como agravante o Banco Banestado S/A. e como agravado Urbalon Pavimentação e Obras Ltda.

1. Da decisão de fls. 7232/7262 -TJ., que indeferiu o pedido de novos esclarecimentos, declarou liquida a sentença no valor de R$ 33.987.861,18, fixou honorários periciais e advocatícios, na ação ordinária de acertamento de relação jurídica, nulidade de cláusula cumulada com repetição de indébito ( autos n.º 686/1999 ), em face de liquidação de sentença- por arbitramento, que Urbalon Pavimentação e Obras Ltda. promove contra o Banco do Estado do Paraná S/A. - Banestado. Interpôs este o presente recurso de agravo de instrumento.

O agravante, Banco do Estado do Paraná S/A. maneja o presente recurso visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Londrina. Alega, em suas razões, em linhas gerais, que o MM. Juiz não acatou o acórdão proferido pela Décima Sexta Câmara Cível no agravo de instrumento n.º 717848-5; houve falta de motivação na decisão, portanto, seria nula; a declaração de que todos os lançamentos realizados são legais e com origem comprovadas; a recusa da agravada em fornecer os livros contábeis; da inaplicabilidade dos juros moratórios de 1% mês; o afastamento da condenação em honorários advocatícios na fase de liquidação de sentença e da inaplicabilidade da multa prevista no artigo 475-J, do CPC, para o caso de cumprimento provisório da sentença. Aduz sobre a necessidade de recebimento do agravo na forma de instrumento.

Por fim, requer a concessão do efeito suspensivo. Preparo regular.

Em vista das considerações expostas nas razões de recurso, entendi pelo processamento do presente agravo, na forma de instrumento. Presentes os requisitos autorizadores concedi efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão atacada.

O MM. Juiz de Direito a quo apresentou as informações solicitadas às fls. 7465 - TJ.

Apresentadas as contrarrazões de recurso às fls. 7276 - TJ., com preliminares, apontando questões sobre a intempestividade do recurso, das assinaturas digitalizadas ou xerocopiadas, ausência de procuração ao advogado que assinou o recurso e a impossibilidade de sua juntada e, no mérito, ressalta a preclusão consumativa e a litigância de má-fé.

Às fls. 7461 - TJ., foi oportunizado ao agravante manifestar-se sobre a petição e documentos juntados pelo agravado.

2. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que não conheceu das impugnações apresentadas pelo réu em razão de preclusão consumativa, e não em razão de intempestividade de pedido de esclarecimento e indeferiu o pedido de novos esclarecimentos e, por fim, declarou líquida a sentença no valor de R$ 33.987.861,18.

Entretanto, antes do mérito, cabe analisar as preliminares suscitadas pelo agravado - Urbalon Pavimentação e Obras Ltda. alegando a intempestividade do agravo, invalidade e ato inexistente.

A decisão agravada de fls. 7232-TJ. foi publicada em 24/01/2012, iniciando a contagem do prazo para interposição de embargos de declaração em 25/01/2012, conforme certidão de fls. 7239verso - TJ.

Interpostos embargos de declaração às fls. 7242 - TJ.

O MM. Juiz a quo recebeu os embargos de declaração, mas deixou de acolhê-los, conforme decisão de fls. 7262 - TJ.

Em que pese a decisão do MM. Juiz a quo, tenho que os embargos de declaração não poderiam ser conhecidos.

Antes, devo consignar que a questão posta em debate é matéria de ordem pública, e, ainda que os embargos de declaração tenham sido julgados pelo MM. Juiz a quo, e publicada a decisão, essa decisão não suspendeu o prazo para interposição desse agravo de instrumento que se encontra intempestivo.

Este é entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. RECONHECIMENTO A QUALQUER TEMPO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO. PRECEDENTES. NÃO SUSPENSÃO DE PRAZO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial desta Corte Superior é no sentido de que a intempestividade recursal possui natureza de ordem pública, razão pelo qual pode ser conhecido de ofício em qualquer grau de jurisdição, porquanto não sujeita à preclusão. Precedentes.
2. A interposição de embargos de declaração, quando intempestiva, não interrompe, nem suspende o prazo para a interposição de outros recursos. Precedentes.3. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 1297346/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 22/08/2011).

Em primeiro lugar, com relação as assinaturas dos ilustres Doutores Luiz Rodrigo Wambier e Evaristo Aragão Santos, observo que estas assinaturas constituem impresso, não tendo sido lançadas de próprio punho pelos subscritores.

Consta dos autos às fls. 7375 - TJ., certidão exarada pelo Escrivão da Primeira Vara Cível da Comarca de Londrina, onde consta que "CERTIFICO MAIS que foi juntado Embargos de Declaração ás fls. 7038/7047 apresentado pelo réu, contra a decisão da liquidação de sentença proferida em 17 de janeira de 2012, o qual foi assinado de próprio punho apenas pelo Dr. Mauri Marcelo Bevervanço Junior, sendo que as assinaturas que constam em nome dos Drs. Luiz Rodrigues Wambier e Evaristo Aragão dos Santos foram digitalizadas ou xerocopiadas, ou seja, não foram lançadas de próprio punho. (...)"

Pelo que se depreende da análise dos autos, nota-se que as assinaturas apostas pelos procuradores do réu, tratam-se de assinaturas digitalizadas que constituem mera reprodução da assinatura de próprio punho, obtidas por meio de imagem através de scanner e inserida nos embargos de declaração.

Oberva-se que não se pode considerar que o caso em apreço se trate de assinatura digital - que assegura a autenticidade de documentos em meio eletrônico -, mas sim de assinatura digitalizada, obtida por meio de escaneamento.

Ressalte-se que, embora a assinatura digitalizada por meio de escaneamento tenha se tornado uma prática usual, tal procedimento não se encontra regulamentado e, por tal razão, não pode ser considerado válido no mundo jurídico.

Além disso, mostra-se difícil elidir os riscos de que a reprodução da assinatura, por meio de escaneamento, possa ser utilizada por outra pessoa que não o próprio autor da assinatura autógrafa, bastando que se tenha acesso a ela para inseri-la em qualquer documento.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em análise à questão, já se manifestou no sentido de se considerar inválida a imagem escaneada de assinatura para interposição de recurso, confira-se: "EMENTA. Ato processual: recurso: chancela eletrônica: exigência de regulamentação do seu uso para resguardo da segurança jurídica. 1. Assente o entendimento do Supremo Tribunal de que apenas a petição em que o advogado tenha firmado originalmente sua assinatura tem validade reconhecida. Precedentes. 2. No caso dos autos, não se trata de certificado digital ou versão impressa de documento digital protegido por certificado digital; trata-se de mera chancela eletrônica sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar sem o auxílio de perícia técnica. 3. A necessidade de regulamentação para a utilização da assinatura digitalizada não é mero formalismo processual, mas, exigência razoável que visa impedir a prática de atos cuja responsabilização não seria possível." ( STF., AI 564765/RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, data do julgamento em 14/02/2006 )

"EMENTA. Não é possível em sede de embargos de declaração rediscutir matéria de fundo a pretexto de existência de equívoco material. Assinatura digitalizada não é assinatura de próprio punho. Só será admitida, em peças processuais, após regulamentada. Equívoco material pela alusão à regulamentação da recente lei viabilizadora do correio eletrônico na prática de atos processuais não é bastante para qualquer mudança no resultado do julgamento. Embargos rejeitados." ( STF., RMS 24257 Agr-ED/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, Primeira Turma, data do Julgamento em 03/12/2002 )

Portanto, conclui-se que a assinatura escaneada não garante a sua própria existência, pela impossibilidade de se conferir a originalidade da assinatura a quem assinou a peça recursal.

Com efeito, a assinatura é requisito de admissibilidade em qualquer ato processual de natureza escrita, cuja ausência torna inexistente o ato, visto que a assinatura é pressuposto essencial para assegurar a sua validade e autenticidade.

Em segundo lugar, verifica-se, pois, a ausência de representação do embargante, eis que não trouxe aos autos os instrumentos de mandato, para que se pudesse aferir se estaria representado corretamente.

No caso em tela, não foi juntado aos autos o instrumento de mandato outorgado poderes ao subscritor destes embargos de declaração, Dr. Mauri Marcelo Bevervanço Junior, indispensável para se verificar a cadeia de substabelecimentos.

A respeito, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Paraná:

"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. PROCURAÇÃO OUTORGADA AO ADVOGADO SUBSTABELECENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. JUNTADA POSTERIOR.

IMPOSSIBILIDADE. Em caso de substabelecimento, a comprovação da cadeia de representação processual deve estar completa, devendo a instrução do Agravo de Instrumento estar completa no momento da interposição, não cabendo a juntada posterior de peça faltante nem a realização de diligência para suprir falha na formação do instrumento. Precedentes do STJ. 2) AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." ( TJPR., Agravo Interno n.º 709001-7/01, Relator Desembargador Leonel Cunha, Quinta Câmara Cível, data da publicação no DJ em 20/10/2012 )

"AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR NEGANDO SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL, POR FALTA DE DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TAMBÉM REJEITADOS. IRRESIGNAÇÃO, COM BASE NOS MESMOS ARGUMENTOS JÁ LANÇADOS NOS ACLARATÓRIOS. IMPROCEDÊNCIA DOS RECLAMOS. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO." ( TJPR., Agravo Interno n.º 524120-9/02, Relator Juiz Rogério Ribas, Quinta Câmara Cível, data da publicação no DJ em 209/02/2009 )

Agora, do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ART. 525 DO CPC - AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA: PROCURAÇÃO DO AGRAVADO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a ausência das peças obrigatórias de que trata o art. 525, I do CPC (dentre as quais se inclui a procuração cadeia de substabelecimentos) importa em não conhecimento do recurso, sendo vedada a juntada posterior. 2. Recurso especial provido." ( STJ. REsp 967879/SP., Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, data da publicação no DJ 27/11/2007, pág. 300 )
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORMAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, MAS NÃO OBRIGATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 525, INCISOS I E II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESCABIMENTO. 1. O inciso II do artigo 525 do Código de Processo Civil permite ao agravante formar o instrumento com outras peças, que não as obrigatórias, mas necessárias ao exato conhecimento das questões discutidas, uma vez que os autos principais não sobem ao tribunal por causa do agravo. Cabe-lhe, em sendo interesse seu, o traslado de outras cópias do processo, de modo a embasar seu pedido, possibilitando o desate da lide.2. É ônus do agravante a adequada formação do instrumento com todos os elementos, para além dos legalmente obrigatórios, necessários ao conhecimento da espécie, sem o que fica excluída a possibilidade de decisão do mérito.3. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui ônus da parte instruir corretamente o agravo de instrumento, fiscalizando a sua formação e o seu processamento, sendo inviável a juntada posterior de qualquer documento, em face da revogação, pela Lei nº 9.139/95, do texto original do artigo 557 do Código de Processo Civil, que autorizava o Relator a converter em diligência o agravo insuficientemente instruído.
4. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte. 5. Recurso especial a que se nega provimento." ( STJ., REsp 798211/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, data da publicação n o DJ em 03/04/2006, pág. 284 )

Verificando os autos em julgamento, percebe- se não haver procuração conferida pelo embargante, Banco Banestado S/A, ao advogado subscritor do recurso de embargos de declaração.

Ademais, consta dos autos às fls. 7448/7451 - TJ. certidão deste Tribunal de Justiça, datada de 23/04/2012, onde foi consignado que: "... verifica-se que a decisão agravada foi proferida na ação ordinária de acertamento de relação jurídica, nulidade de cláusula cumulada com repetição de indébito n.º 686/1999, da 1ª Vara Civel da Comarca de Londrina, não constando até a presente data e hora, juntada de procuração ou substabelecimento conferido ao advogado Mauri Marcelo Bevervanço Junior, OAB/PR nº 42277." Anoto que o agravo de instrumento foi protocolizado em 22/03/2012.

Assim, o advogado - Dr. Mauri Marcelo Bevervanço Junior - signatário do recurso - embargos de declaração - apresentado pelo réu não tem poderes para atuar no processo como procurador do mesmo.

Ora, se o advogado que representou o réu quando da interposição do recurso de embargos de declaração, não tinha poderes para tanto, tal recurso não pode ser objeto de análise, diante da irregularidade de representação.

Nos termos do artigo 37 do CPC "sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. (...)".

Vale dizer que o artigo citado acima prevê que poderá o advogado, sem procuração, intervir no processo para praticar atos urgentes. No entanto, a interposição de recurso não pode ser considerada ato urgente, não se enquadrando na exceção prevista no artigo 37 do CPC.

Assim, na falta do instrumento de procuração, carece o recurso de pressuposto de admissibilidade, o que impede o seu conhecimento, podendo tal circunstância ser apreciada até mesmo ex officio.

Assim sendo, forçoso concluir que, não possuindo o procurador do embargante poder para atuar no processo e não se valendo o advogado signatário da faculdade prevista no artigo 37 do CPC.

Com efeito, cabe à parte interessada observar fielmente as regras de admissibilidade dos recursos. Dessa forma, ausente as assinaturas dos advogados - Doutores Luiz Rodrigo Wambier e Evaristo Aragão Santos, nas razões dos embargos declaratórios e falta de procuração ao Doutor Mauri Marcelo Bevervanço Junior os embargos de declaração não devem ser conhecidos, motivo pelo qual são considerados inexistentes, não tendo o condão de provocar a interrupção do prazo recursal.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso sem assinatura. Inexistente.

Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar inexistente o recurso sem a assinatura do advogado. 2. Agravo regimental não conhecido." ( STF. AI 711953 AgR / DF Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, data do Julgamento em 31/08/2010 )

Assim sendo, a teor do disposto no artigo 522, do Código Processo Civil, é de 10 (dez) dias o prazo para interpor agravo de instrumento.

Assim, interposto o presente agravo de instrumento na data de 22 de março de 2012 ( fls. 03 - TJ. ), considerando que os embargos de declaração de fls. 7242-TJ.

não suspenderam nem interromperam o prazo recursal, forçosa é a conclusão de intempestividade do presente recurso.

Os advogados dos agravantes tomaram ciência da decisão em 25 de janeiro de 2.012, consoante se evidencia da certidão de fls. 7239verso- TJ., sendo que o prazo para a insurgência começou a fluir no dia 26 de janeiro de 2.012.

Sendo de 10 ( dez ) dias o prazo para interposição de recurso de agravo de instrumento, escoando-se, impreterivelmente, em 06 de fevereiro de 2.012, segunda-feira.

Colhe-se da jurisprudência deste Tribunal de Justiça os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO RESCISÓRIA - DESPACHO QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL - TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL DE DOIS ANOS `IN ALBIS' - POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDO - INEXISTÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PRÓPRIO - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO - AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Conforme o art. 535, do CPC, os Embargos de Declaração servem para sanar contradição dentro da decisão atacada. Assim, é manifestamente inadmissível o Embargos de Declaração que aponta como vício a "contradição" entre a decisão atacada e a jurisprudência da Corte. 2. O não conhecimento dos Embargos de Declaração por razões manifestas de inadmissibilidade implica no afastamento da interrupção do prazo do recurso próprio a ser utilizado contra a decisão atacada. 3. Agravo Regimental intempestivo." ( TJPR., Agravo Regimental Cível n.º 884930-9/03, Relatora Juíza Convocada Denise Hammerschmidt, Oitava Câmara Cível em Composição Integral, data da publicação no DJ. em 26/07/2012 )

"AGRAVO - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DESPACHO QUE DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL PARA APRECIAÇÃO DO INTERESSE DA CAIXA ECONÔMICA EM INTEGRAR A LIDE - NÃO CONHECIMENTO DOS DECLARATÓRIOS - NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL - ART. 538, CPC - INTEMPESTIVIDADE EVIDENCIADA - AGRAVO NÃO CONHECIDO." ( TJPR., Agravo Regimental Cível n.º 697496-3/02, Relator Desembargador Domingos José Perfetto, Décima Câmara Cível, data da publicação no Dj em 24/03/2012..

Desta forma, quer pela intempestividade, quer pela ausência de substabelecimento ao advogado, Dr. Mauri Marcelo Bevervanço Junior, indispensável na cadeia dos mandatos, o recurso não preenche os requisitos de admissibilidade necessários para seu conhecimento, por intempestivo e insuficientemente instruído.

Quanto as questões de mérito restam prejudicados e a litigância de má-fé, não ficou demonstrada, ausente prejuízo processual à agravada.

Em face do exposto, ACORDAM os Desembargadores da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de agravo de instrumento.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Paulo Cezar Bellio, com voto, e dele participaram a Senhora Desembargadora Maria Mercis Gomes Aniceto e o Senhor Desembargador Shiroshi Yendo.

Curitiba, 17 de outubro 2.012.

Paulo Cezar Bellio, Relator.

Ação Monitória

O procedimento monitório foi pensado como alternativa para uma maior tempestividade do processo, podendo ser usado por quem tem prova escrita, sem eficácia executiva, do seu crédito, e pretende obter soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel. Diante da petição inicial devidamente acompanhada com a prova escrita, o juiz deve mandar expedir o mandado de pagamento ou de entrega de coisa, o juiz deve mandar expedir omandado de pagamento ou de entrega de coisa. O devedor, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá cumprir o mandado - caso em que ficará isento do pagamento de custas e honorários de advogado -, restar inerte ou apresentar embargos ao mandado. Não apresentados ou rejeitados os embargos, o título executivo é constituído.

O legislador infraconstitucional concebe o procedimento monitório como técnica destinada a propiciar a aceleração da realização dos direitos e assim como instrumento capaz de evitar o custo inerente à demora do procedimento comum. Partindo da premissa de que um direito evidenciado mediante prova escrita em regra não deve sofrer contestação, o procedimento monitório objetiva, através da inversão do ônus de instaurar a discussão a respeito da existência ou inexistência do direito, desestimular as defesas infundadas e permitir a tutela do direito sem as delongas do procedimento comum.

O procedimento monitório pode ser utilizado por aquele que objetiva soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel. Isso quer dizer que o proceidmento está à disposição de quem pretende soma em dinheiro, coisa incerta - isto é, coisa determinada pelo gênero e pela qualidade - ou coisa móvel (coisa certa). O procedimetno monitório não cabe para impor a alguém um fazer, um não fazer e a entrega de coisa infungível. Também não cabe para tutela do direito à coisa imóvel.

"É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública." (Súmula 339, STJ)

O art. 1102-A, CPC, quando faz referência à prova suficiente para fundamentar a ação monitória, fala apenas em prova escrita sem eficácia de título executivo. O objetivo do legislador é evitar o surgimento de uma discussão atinente ao interesse de agir do titular de título executivo na propositura da ação monitória. Em face desta norma, não ha dúvida que o credor que pode se valer da ação executiva está impedido de propor ação monitória.

(Trecho extraído do CPC Comentado artigo por artigo - Marinoni & Mitidiero - Editora RT) 

Tolerância do antigo dono não assegura acesso público a cachoeira após venda do imóvel

 

A servidão de passagem, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume e deve ser interpretada restritivamente. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos de chacareiros que pretendiam usufruir de cachoeira localizada em propriedade privada.

Donos de chácaras do denominado “Recanto das Cachoeiras”, que fica na estância ecológica do município de Juquitiba (SP), moveram ação contra o atual proprietário de uma das unidades do complexo – onde há uma cachoeira, um riacho e parte de uma estrada aberta para acesso à cachoeira.

Com a ação, eles pretendiam a liberação da área, que abrange a cachoeira, para uso comum. Até a data da venda da propriedade, os autores utilizavam livremente o espaço para banho e lazer.

Uso comum

Os autores sustentaram na ação que as chácaras fazem parte de um conjunto, contando com áreas de lazer, churrasqueiras, trilhas, lagos e quiosques, “num verdadeiro bosque de uso comum de todos, conforme trato verbal do representante da mandatária do proprietário, por ocasião das aquisições daquelas unidades”.

Alegaram que o novo proprietário de uma das chácaras havia fechado toda a extensão da cachoeira com balaústres de concreto armado e fios de arame farpado, impedindo, segundo eles, a passagem que leva à cachoeira.

Requereram a concessão de liminar para “a imediata desobstrução do acesso, mantendo-se assim a servidão de passagem existente, com a consequente utilização da área de lazer”. No mérito, pediram a manutenção da servidão de passagem e a condenação do vizinho por perdas e danos.

O juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente, dando razão ao dono da área privada. Para o magistrado, havia comprovação de que os autores tiveram acesso ao local por mera liberalidade ou tolerância do antigo proprietário.

Escoteiros
Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento ao recurso, fundamentando que havia prova técnica de que, até ter sido cercada, a cachoeira era de uso comum, servindo de lazer para todos os condôminos e, ainda, para grupos de escoteiros.

Diante desse julgamento, o proprietário da área recorreu ao STJ, sustentando que a decisão de segundo grau promoveu “verdadeira desapropriação por interesse público, instituindo dentro da propriedade particular uma área pública de lazer”.

Alegou que a servidão só pode ser estabelecida com registro imobiliário de seu ato constitutivo, não sendo presumida. Além disso, em seu entendimento, a decisão do tribunal deu permissão para que pessoas indeterminadas frequentem o local privado, para fins de lazer.

Ao analisar o caso, o ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso especial, explicou que a servidão de passagem, também denominada servidão de trânsito, “constitui espécie do gênero servidão predial e, como toda servidão, é um direito real, constituindo uma restrição voluntária ao direito de propriedade”.

Além disso, “destina-se a servir de passagem para outro imóvel distinto dotado de utilidade para o prédio dominante ou para a via pública”.

O relator explicou ainda que, de acordo com o artigo 696 do Código Civil, a servidão não se presume, mas pode ser constituída por ato voluntário das partes interessadas em sua instituição. Para tanto, é necessário o registro no cartório.

Necessidade de trânsito

Entre outros fatos apurados no processo pelas instâncias ordinárias, o ministro anotou que a área da cachoeira não foi vendida pelo loteador, durante alguns anos. No entanto, diante de necessidades financeiras, ele decidiu vender a área e, inicialmente, ofereceu-a aos proprietários das demais chácaras, os quais não se interessaram.

Assim, a venda foi feita a terceiro, que decidiu fechar o acesso à cachoeira. Também ficou demonstrado que a área em discussão não foi gravada oficialmente como de uso comum.

Villas Bôas Cueva ressaltou que a servidão de passagem existe em função da necessidade/utilidade de trânsito, de acesso. Analisando o caso, concluiu que os autores da ação não pretendem assegurar saída à via pública ou acesso a bem de uso comum.

“Buscam, isso sim, o direito de permanecer na fruição de bem particular alienado a terceira pessoa, cujo gozo lhes foi permitido por tolerância do antigo proprietário mediante trato verbal com o seu representante, por ocasião da aquisição das suas glebas”, afirmou o ministro.

Para o relator, acolher a tese do TJSP, segundo a qual só não haveria servidão de passagem se o local de destino, público ou privado, não tivesse nenhuma serventia, significaria interpretar o instituto de forma equivocada, indo de encontro aos preceitos legais e às recomendações doutrinárias.

(www.stj.gov.br )

Estabilidade de servidor público não é garantia de impunidade

A estabilidade no emprego é o sonho de milhares de trabalhadores que batalham por uma vaga no serviço público. A garantia protege o servidor de pressões hierárquicas e políticas. Resguarda também a própria administração, assegurando a continuidade dos serviços.

As críticas à estabilidade funcional são inúmeras. Muitos acreditam que ela favorece a baixa qualidade do serviço público, uma vez que o servidor estável não teria compromisso com produtividade e eficiência. Contudo, a própria legislação traz uma série de deveres e proibições que, se não observados, geram punição. Da simples advertência à demissão, tudo depende da natureza e da gravidade da infração, do dano causado, das circunstâncias e dos antecedentes funcionais.

Em 2011, a administração pública federal aplicou 564 punições administrativas expulsivas do serviço público. Foram 469 demissões, 38 cassações de aposentadoria e 57 destituições. Até setembro de 2012, foram mais 394 expulsões. Desde 2003, quando a Controladoria Geral da União (CGU) começou a registrar os dados, foram aplicadas 3.927 penalidades máximas.

De acordo com o relatório da CGU, entre 2003 e 2011, quase 32% das punições foram aplicadas por uso indevido do cargo público e 19% por improbidade administrativa. Abandono de cargo (falta injustificada por mais de 30 dias consecutivos) motivou 8,6% das expulsões, seguido de recebimento de propina (5,5%) e desídia (4,8%), que é desleixo, negligência ou descaso com o trabalho. Os outros 30% saíram por motivos variados, como acumulação ilegal de cargos, aplicação irregular de dinheiro público e dilapidação de patrimônio.

Legislação
O artigo 41 da Constituição Federal (CF) estabelece que o servidor é estável após três anos de exercício no cargo. A partir daí, só pode perder o emprego em três hipóteses: por decisão judicial transitada em julgado, após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor – traz no artigo 116 os deveres dos servidores públicos, e no artigo 117 lista as proibições. As penalidades, no artigo 127, são seis: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada. Já o artigo 132 estabelece os casos em que deve ser aplicada a pena de demissão.

O servidor que descumprir seus deveres ou violar as proibições pode ser punido administrativamente, por meio de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Geralmente, quem é punido nessa esfera recorre ao Judiciário, principalmente quando aplicadas as penas mais graves, que são demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Na administração federal, as demissões são efetivadas com a publicação de portaria assinada pelo ministro de estado ao qual está subordinado o órgão do servidor. O ato do ministro é contestado no STJ por meio de mandado de segurança. A competência para julgar esses processos é atualmente da Primeira Seção, especializada em direito público.

Até abril de 2010, tais casos competiam à Terceira Seção, especializada em matéria penal, que também julgavam questões relativas a servidores públicos. Para conter a sobrecarga de processos no colegiado penal, o regimento interno foi alterado, mas a Terceira Seção permaneceu com os casos que já haviam sido distribuídos antes da mudança.

Só este ano, o STJ julgou quase cem processos de servidores contra demissões aplicadas pela administração. Confira as principais decisões.

Demissão obrigatória
A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "a administração pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado" – ou seja, é obrigada a demitir.

Com base nessa tese, a Seção manteve a demissão de agentes administrativos do Ministério da Fazenda. Eles permitiram o pagamento irregular de valores retroativos a aposentados em processos fraudulentos, inclusive com falsificação de assinaturas e de portarias.

Eles alegaram falta de proporcionalidade e razoabilidade na punição, e inexistência de prejuízo ao erário. Para a maioria dos ministros, o prejuízo é evidente, porque os valores indevidos foram pagos e não retornaram aos cofres públicos. Entenderam que ficou comprovada a gravidade das condutas apuradas e que a pena de demissão foi adequadamente aplicada.

Nesse caso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido. Ele concedia a segurança para reintegração dos demitidos, permitindo a aplicação de pena menos severa. O ministro considerou que os servidores tinham mais de 34 anos de serviço público sem punição administrativa anterior (MS 12.200).

Improbidade administrativa

A Primeira Seção decidiu que é possível condenar servidor à cassação de aposentadoria em PAD por fato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/92). Para a maioria dos ministros, não há incompatibilidade entre o artigo 20 da LIA e os artigos 127 e 132 da Lei 8.112.

Com esse entendimento, a Seção manteve a cassação de aposentadoria de ex-auditor fiscal da Receita Federal, condenado em PAD por deixar de lançar tributos em benefício de diversas empresas. Incialmente, a comissão impôs a pena de demissão do servidor.

Como ele aposentou-se antes da conclusão do PAD, houve retificação do ato para cassar a aposentadoria. De acordo com o artigo 134 da Lei 8.112, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, destacou que o artigo 132, inciso IV, do Estatuto do Servidor prevê a pena de demissão para servidores que tenham incidido em improbidade administrativa. “A redação é anterior à atual Lei 8.429, mas está distante de significar ausência de tipicidade da conduta”, afirmou no voto.

Segundo Benjamin, da interpretação sistemática do artigo 20 da LIA, combinado com os artigos 37 e 41 da Constituição e a Lei 8.112, conclui-se que não foi abolido nenhum dispositivo legal que estabeleça pena de demissão. “É inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso país tenha terminado por enfraquecer sua perquirição”, analisou.

“O artigo 20 não está dizendo que é só por sentença transitada em julgado que se pode demitir. O que ele está dizendo é que a pena de demissão imposta numa ação de improbidade só se efetiva depois do trânsito em julgado”, complementou o ministro Teori Zavascki (MS 16.418).

Pena mais grave
O servidor público pode sofrer pena ainda mais grave do que a sugerida por comissão disciplinar. A Terceira Seção manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração.

No caso, um técnico do seguro social foi apontado em operação da Polícia Federal como envolvido em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários. A comissão disciplinar concluiu pela responsabilidade do servidor e sugeriu a pena se suspensão. No entanto, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que deveria ser aplicada a pena de demissão.

Ao analisar mandado de segurança do ex-servidor, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade” (MS 14.856).

Punição cumprida e depois agravada

Em outro caso, um analista ambiental contestou sua demissão após o cumprimento de punição imposta anteriormente pelo mesmo fato. O PAD que apurou a prática de concessões irregulares de licenças e autorizações ambientais aplicou suspensão de 75 dias, depois convertida em multa. Após o pagamento, a CGU entendeu que era caso de demissão e determinou a substituição da pena.

Nessas situações, a Terceira Seção entende que, após o encerramento do PAD, não é possível agravar a penalidade imposta, mesmo que a sanção aplicada não esteja em conformidade com a lei ou norma interna. Essa posição tem amparo na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal (STF), que não admite segunda punição de servidor público, decorrente do mesmo processo em que se baseou a primeira.

Além disso, o STJ entende que o PAD só pode ser anulado quando for constatada a ocorrência de vício insanável, ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias posteriores que justifiquem a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade, que não pode ser agravada. Assim, o analista ambiental foi reconduzido ao cargo (MS 10.950).

PAD contra ex-servidor

A administração pública é obrigada a apurar, por meio de sindicância ou PAD, a responsabilidade civil-administrativa de servidor resultante de sua atuação no exercício do cargo. Caso não o faça, a autoridade competente comete o crime de “condescendência criminosa”, tipificado no artigo 320 do Código Penal.

Com base nessa regra, a Terceira Seção entende que a necessidade de apuração de irregularidades não exclui ex-servidor, que pode ser investigado administrativamente por condutas praticadas quando exerceu o cargo público. Embora não seja mais possível aplicar pena administrativa, a apuração pode ter outros desdobramentos, como remessa de relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal ou ação de reparação de danos civis, por exemplo.

Por essa razão, a Seção manteve um PAD instaurado em 2008 contra um procurador federal demitido em 2002. Ele alegou que, sendo ex-servidor, não poderia ser alvo de investigação administrativa. Mas o argumento foi rejeitado (MS 13.916).

Imparcialidade

O servidor que responde a um PAD tem a garantia de imparcialidade dos integrantes da comissão processante. Outro servidor que realizou a sindicância para apurar os fatos ilícitos e emitiu juízo sobre a possível responsabilidade do investigado não pode determinar a instauração do processo e aprovar seu relatório final.

Com esse entendimento, a Terceira Seção anulou, desde sua instauração, um PAD que havia concluído pela demissão de auditor fiscal da Receita Federal. Os ministros não aceitaram que o mesmo servidor destacado para realização da sindicância tivesse instaurado o processo, designado a comissão e aprovado seu relatório final.

Os ministros consideraram que a instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes da ocorrência de transgressão funcional. Por isso, a legislação traz diversos dispositivos que rejeitam a participação de quem está pessoalmente envolvido nos fatos, comprometendo a imparcialidade da atuação administrativa (MS 15.107).

Proporcionalidade da pena

Uma juíza instaurou processo disciplinar contra um escrivão devido ao arquivamento irregular de 48 cartas precatórias, ocorrido em 1991. A publicação da portaria que o demitiu foi publicada mais de dez anos após o ato de suposta desídia.

Como o crime cometido era de prevaricação, com pena de um ano de detenção, a Segunda Turma entendeu que a pretensão punitiva já estava prescrita. Segundo o artigo 109, inciso V, do Código Penal, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em quatro anos quando a pena máxima for de um ano ou, sendo superior, não excede a dois anos.

Além disso, os ministros consideraram “anormal e inadequada” a penalidade de demissão imposta a um servidor com 35 anos de serviços prestados. Conforme o apurado, ele teria deixado de praticar ato de ofício em 1991, consistente em não providenciar os atos que lhe competiam por dever nas respectivas precatórias, só para evitar gastos como despesas de correio. Essa conduta não está entre as hipóteses para as quais a lei prevê a pena de demissão (RMS 27.632).

 

(www.stj.gov.br )

Procedimento possessório e tutela possessória

Há que se fazer a distinção entre procedimento possessório e tutela possessória para se deixar claro que a circunstância de a ação ser proposta dentro de ano e dia nada tem a ver com a tutela possessória e com a discussão da posse. A ação, seja ou não proposta dentro de ano e dia, sempre será fundada no fato jurídico posse e almejará a tutela possessória. Como é evidente, o direito à tutela possessória não perde o seu conteúdo pelo fato de ter passado o prazo de ano e dia. O que varia, conforme tenha ou não passado ano e dia, é o procedimento, ou melhor, são as técnicas processuais cabíveis para tutela do direito à posse. Atualmente, o que varia é apenas o emprego da técnica antecipatória, que, quando passado ano e dia, exige, além dos requisitos do art. 927, CPC, a demonstração de uma situação de urgência.

 

(CPC comentado, artigo por artigo - Marinoni e Mitidiero - Editora RT)

Reintegração de Posse. Manutenção de Posse. Interdito Proibitório

A distinção entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem íntima relação com a intensidade  da agressão à posse. Para que alguém possa pedir reintegração, deve ter ocorrido a perda da posse - chamada esbulho; para que se possa exigir manutenção, basta o incômodo no exercício da posse - chamado de turbação (art. 926, CPC). Contudo, a questão não é tão simples assim. É preciso saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com o art. 1.224 do CC, "só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido." Os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente, tendo notícia  da agressão, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A agressão praticada na ausência do possuidor não leva à perda da posse; o que conduz à sua perda é o abandono ou mesmo a violência impeditiva de sua recuperação. O interdito proibitório, por sua vez, é conferido àquele que, temendo o esbulho ou a turbação iminentes, objetiva impedir agressão à sua posse (art. 932, CPC). Para o cabimento do interdito possessório, o autor deve provar a probabilidade de iminente agressão à posse. Trata-se de ação nitidamente preventiva. Daí não ser de impressionar o fato de já ter sido confundida com ação cautelar, nada obstante a sua evidente autonomia, pois o possuidor, por meio dela, deseja apenas prevenção. Nela não há referibilidade. Essa ação preventiva viabiliza tutela antecipatória e sentença que podem ordenar, sob pena de multa, decisões mandamentais. Ela somente foi confundida com a cautelar pelo fato de conter técnicas processuais (técnica antecipatória e sentença mandamental) que não estavam presentes no processo de conhecimento clássico. Atualmente, diante da percepção da importância da tutela preventiva dos direitos, e nessa linha da necessidade, de o processo estar munido de técnicas processuais idôneas para viabilizá-la, não há mais como confundir interdito proibitório com ação cautelar. Diante das técnicas processuais contidas no art. 461, CPC, que abriram as portas para uma ação preventiva autônoma - a ação que visa à obtenção de tutela inibitória -, o interdito proibitório pode ser compreendido de maneira mais adequada, pois nada mais é do que um procedimento instituído para dar tutela preventiva à posse.

 

(Código de Processo Civil comentado artigo por artigo - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero - Editora RT - 2ª Edição revista, atualizada e ampliada)