Ação Monitória

O procedimento monitório foi pensado como alternativa para uma maior tempestividade do processo, podendo ser usado por quem tem prova escrita, sem eficácia executiva, do seu crédito, e pretende obter soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel. Diante da petição inicial devidamente acompanhada com a prova escrita, o juiz deve mandar expedir o mandado de pagamento ou de entrega de coisa, o juiz deve mandar expedir omandado de pagamento ou de entrega de coisa. O devedor, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá cumprir o mandado - caso em que ficará isento do pagamento de custas e honorários de advogado -, restar inerte ou apresentar embargos ao mandado. Não apresentados ou rejeitados os embargos, o título executivo é constituído.

O legislador infraconstitucional concebe o procedimento monitório como técnica destinada a propiciar a aceleração da realização dos direitos e assim como instrumento capaz de evitar o custo inerente à demora do procedimento comum. Partindo da premissa de que um direito evidenciado mediante prova escrita em regra não deve sofrer contestação, o procedimento monitório objetiva, através da inversão do ônus de instaurar a discussão a respeito da existência ou inexistência do direito, desestimular as defesas infundadas e permitir a tutela do direito sem as delongas do procedimento comum.

O procedimento monitório pode ser utilizado por aquele que objetiva soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel. Isso quer dizer que o proceidmento está à disposição de quem pretende soma em dinheiro, coisa incerta - isto é, coisa determinada pelo gênero e pela qualidade - ou coisa móvel (coisa certa). O procedimetno monitório não cabe para impor a alguém um fazer, um não fazer e a entrega de coisa infungível. Também não cabe para tutela do direito à coisa imóvel.

"É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública." (Súmula 339, STJ)

O art. 1102-A, CPC, quando faz referência à prova suficiente para fundamentar a ação monitória, fala apenas em prova escrita sem eficácia de título executivo. O objetivo do legislador é evitar o surgimento de uma discussão atinente ao interesse de agir do titular de título executivo na propositura da ação monitória. Em face desta norma, não ha dúvida que o credor que pode se valer da ação executiva está impedido de propor ação monitória.

(Trecho extraído do CPC Comentado artigo por artigo - Marinoni & Mitidiero - Editora RT) 

Tolerância do antigo dono não assegura acesso público a cachoeira após venda do imóvel

 

A servidão de passagem, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume e deve ser interpretada restritivamente. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos de chacareiros que pretendiam usufruir de cachoeira localizada em propriedade privada.

Donos de chácaras do denominado “Recanto das Cachoeiras”, que fica na estância ecológica do município de Juquitiba (SP), moveram ação contra o atual proprietário de uma das unidades do complexo – onde há uma cachoeira, um riacho e parte de uma estrada aberta para acesso à cachoeira.

Com a ação, eles pretendiam a liberação da área, que abrange a cachoeira, para uso comum. Até a data da venda da propriedade, os autores utilizavam livremente o espaço para banho e lazer.

Uso comum

Os autores sustentaram na ação que as chácaras fazem parte de um conjunto, contando com áreas de lazer, churrasqueiras, trilhas, lagos e quiosques, “num verdadeiro bosque de uso comum de todos, conforme trato verbal do representante da mandatária do proprietário, por ocasião das aquisições daquelas unidades”.

Alegaram que o novo proprietário de uma das chácaras havia fechado toda a extensão da cachoeira com balaústres de concreto armado e fios de arame farpado, impedindo, segundo eles, a passagem que leva à cachoeira.

Requereram a concessão de liminar para “a imediata desobstrução do acesso, mantendo-se assim a servidão de passagem existente, com a consequente utilização da área de lazer”. No mérito, pediram a manutenção da servidão de passagem e a condenação do vizinho por perdas e danos.

O juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente, dando razão ao dono da área privada. Para o magistrado, havia comprovação de que os autores tiveram acesso ao local por mera liberalidade ou tolerância do antigo proprietário.

Escoteiros
Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento ao recurso, fundamentando que havia prova técnica de que, até ter sido cercada, a cachoeira era de uso comum, servindo de lazer para todos os condôminos e, ainda, para grupos de escoteiros.

Diante desse julgamento, o proprietário da área recorreu ao STJ, sustentando que a decisão de segundo grau promoveu “verdadeira desapropriação por interesse público, instituindo dentro da propriedade particular uma área pública de lazer”.

Alegou que a servidão só pode ser estabelecida com registro imobiliário de seu ato constitutivo, não sendo presumida. Além disso, em seu entendimento, a decisão do tribunal deu permissão para que pessoas indeterminadas frequentem o local privado, para fins de lazer.

Ao analisar o caso, o ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso especial, explicou que a servidão de passagem, também denominada servidão de trânsito, “constitui espécie do gênero servidão predial e, como toda servidão, é um direito real, constituindo uma restrição voluntária ao direito de propriedade”.

Além disso, “destina-se a servir de passagem para outro imóvel distinto dotado de utilidade para o prédio dominante ou para a via pública”.

O relator explicou ainda que, de acordo com o artigo 696 do Código Civil, a servidão não se presume, mas pode ser constituída por ato voluntário das partes interessadas em sua instituição. Para tanto, é necessário o registro no cartório.

Necessidade de trânsito

Entre outros fatos apurados no processo pelas instâncias ordinárias, o ministro anotou que a área da cachoeira não foi vendida pelo loteador, durante alguns anos. No entanto, diante de necessidades financeiras, ele decidiu vender a área e, inicialmente, ofereceu-a aos proprietários das demais chácaras, os quais não se interessaram.

Assim, a venda foi feita a terceiro, que decidiu fechar o acesso à cachoeira. Também ficou demonstrado que a área em discussão não foi gravada oficialmente como de uso comum.

Villas Bôas Cueva ressaltou que a servidão de passagem existe em função da necessidade/utilidade de trânsito, de acesso. Analisando o caso, concluiu que os autores da ação não pretendem assegurar saída à via pública ou acesso a bem de uso comum.

“Buscam, isso sim, o direito de permanecer na fruição de bem particular alienado a terceira pessoa, cujo gozo lhes foi permitido por tolerância do antigo proprietário mediante trato verbal com o seu representante, por ocasião da aquisição das suas glebas”, afirmou o ministro.

Para o relator, acolher a tese do TJSP, segundo a qual só não haveria servidão de passagem se o local de destino, público ou privado, não tivesse nenhuma serventia, significaria interpretar o instituto de forma equivocada, indo de encontro aos preceitos legais e às recomendações doutrinárias.

(www.stj.gov.br )

Estabilidade de servidor público não é garantia de impunidade

A estabilidade no emprego é o sonho de milhares de trabalhadores que batalham por uma vaga no serviço público. A garantia protege o servidor de pressões hierárquicas e políticas. Resguarda também a própria administração, assegurando a continuidade dos serviços.

As críticas à estabilidade funcional são inúmeras. Muitos acreditam que ela favorece a baixa qualidade do serviço público, uma vez que o servidor estável não teria compromisso com produtividade e eficiência. Contudo, a própria legislação traz uma série de deveres e proibições que, se não observados, geram punição. Da simples advertência à demissão, tudo depende da natureza e da gravidade da infração, do dano causado, das circunstâncias e dos antecedentes funcionais.

Em 2011, a administração pública federal aplicou 564 punições administrativas expulsivas do serviço público. Foram 469 demissões, 38 cassações de aposentadoria e 57 destituições. Até setembro de 2012, foram mais 394 expulsões. Desde 2003, quando a Controladoria Geral da União (CGU) começou a registrar os dados, foram aplicadas 3.927 penalidades máximas.

De acordo com o relatório da CGU, entre 2003 e 2011, quase 32% das punições foram aplicadas por uso indevido do cargo público e 19% por improbidade administrativa. Abandono de cargo (falta injustificada por mais de 30 dias consecutivos) motivou 8,6% das expulsões, seguido de recebimento de propina (5,5%) e desídia (4,8%), que é desleixo, negligência ou descaso com o trabalho. Os outros 30% saíram por motivos variados, como acumulação ilegal de cargos, aplicação irregular de dinheiro público e dilapidação de patrimônio.

Legislação
O artigo 41 da Constituição Federal (CF) estabelece que o servidor é estável após três anos de exercício no cargo. A partir daí, só pode perder o emprego em três hipóteses: por decisão judicial transitada em julgado, após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor – traz no artigo 116 os deveres dos servidores públicos, e no artigo 117 lista as proibições. As penalidades, no artigo 127, são seis: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada. Já o artigo 132 estabelece os casos em que deve ser aplicada a pena de demissão.

O servidor que descumprir seus deveres ou violar as proibições pode ser punido administrativamente, por meio de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Geralmente, quem é punido nessa esfera recorre ao Judiciário, principalmente quando aplicadas as penas mais graves, que são demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Na administração federal, as demissões são efetivadas com a publicação de portaria assinada pelo ministro de estado ao qual está subordinado o órgão do servidor. O ato do ministro é contestado no STJ por meio de mandado de segurança. A competência para julgar esses processos é atualmente da Primeira Seção, especializada em direito público.

Até abril de 2010, tais casos competiam à Terceira Seção, especializada em matéria penal, que também julgavam questões relativas a servidores públicos. Para conter a sobrecarga de processos no colegiado penal, o regimento interno foi alterado, mas a Terceira Seção permaneceu com os casos que já haviam sido distribuídos antes da mudança.

Só este ano, o STJ julgou quase cem processos de servidores contra demissões aplicadas pela administração. Confira as principais decisões.

Demissão obrigatória
A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "a administração pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado" – ou seja, é obrigada a demitir.

Com base nessa tese, a Seção manteve a demissão de agentes administrativos do Ministério da Fazenda. Eles permitiram o pagamento irregular de valores retroativos a aposentados em processos fraudulentos, inclusive com falsificação de assinaturas e de portarias.

Eles alegaram falta de proporcionalidade e razoabilidade na punição, e inexistência de prejuízo ao erário. Para a maioria dos ministros, o prejuízo é evidente, porque os valores indevidos foram pagos e não retornaram aos cofres públicos. Entenderam que ficou comprovada a gravidade das condutas apuradas e que a pena de demissão foi adequadamente aplicada.

Nesse caso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido. Ele concedia a segurança para reintegração dos demitidos, permitindo a aplicação de pena menos severa. O ministro considerou que os servidores tinham mais de 34 anos de serviço público sem punição administrativa anterior (MS 12.200).

Improbidade administrativa

A Primeira Seção decidiu que é possível condenar servidor à cassação de aposentadoria em PAD por fato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/92). Para a maioria dos ministros, não há incompatibilidade entre o artigo 20 da LIA e os artigos 127 e 132 da Lei 8.112.

Com esse entendimento, a Seção manteve a cassação de aposentadoria de ex-auditor fiscal da Receita Federal, condenado em PAD por deixar de lançar tributos em benefício de diversas empresas. Incialmente, a comissão impôs a pena de demissão do servidor.

Como ele aposentou-se antes da conclusão do PAD, houve retificação do ato para cassar a aposentadoria. De acordo com o artigo 134 da Lei 8.112, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, destacou que o artigo 132, inciso IV, do Estatuto do Servidor prevê a pena de demissão para servidores que tenham incidido em improbidade administrativa. “A redação é anterior à atual Lei 8.429, mas está distante de significar ausência de tipicidade da conduta”, afirmou no voto.

Segundo Benjamin, da interpretação sistemática do artigo 20 da LIA, combinado com os artigos 37 e 41 da Constituição e a Lei 8.112, conclui-se que não foi abolido nenhum dispositivo legal que estabeleça pena de demissão. “É inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso país tenha terminado por enfraquecer sua perquirição”, analisou.

“O artigo 20 não está dizendo que é só por sentença transitada em julgado que se pode demitir. O que ele está dizendo é que a pena de demissão imposta numa ação de improbidade só se efetiva depois do trânsito em julgado”, complementou o ministro Teori Zavascki (MS 16.418).

Pena mais grave
O servidor público pode sofrer pena ainda mais grave do que a sugerida por comissão disciplinar. A Terceira Seção manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração.

No caso, um técnico do seguro social foi apontado em operação da Polícia Federal como envolvido em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários. A comissão disciplinar concluiu pela responsabilidade do servidor e sugeriu a pena se suspensão. No entanto, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que deveria ser aplicada a pena de demissão.

Ao analisar mandado de segurança do ex-servidor, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade” (MS 14.856).

Punição cumprida e depois agravada

Em outro caso, um analista ambiental contestou sua demissão após o cumprimento de punição imposta anteriormente pelo mesmo fato. O PAD que apurou a prática de concessões irregulares de licenças e autorizações ambientais aplicou suspensão de 75 dias, depois convertida em multa. Após o pagamento, a CGU entendeu que era caso de demissão e determinou a substituição da pena.

Nessas situações, a Terceira Seção entende que, após o encerramento do PAD, não é possível agravar a penalidade imposta, mesmo que a sanção aplicada não esteja em conformidade com a lei ou norma interna. Essa posição tem amparo na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal (STF), que não admite segunda punição de servidor público, decorrente do mesmo processo em que se baseou a primeira.

Além disso, o STJ entende que o PAD só pode ser anulado quando for constatada a ocorrência de vício insanável, ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias posteriores que justifiquem a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade, que não pode ser agravada. Assim, o analista ambiental foi reconduzido ao cargo (MS 10.950).

PAD contra ex-servidor

A administração pública é obrigada a apurar, por meio de sindicância ou PAD, a responsabilidade civil-administrativa de servidor resultante de sua atuação no exercício do cargo. Caso não o faça, a autoridade competente comete o crime de “condescendência criminosa”, tipificado no artigo 320 do Código Penal.

Com base nessa regra, a Terceira Seção entende que a necessidade de apuração de irregularidades não exclui ex-servidor, que pode ser investigado administrativamente por condutas praticadas quando exerceu o cargo público. Embora não seja mais possível aplicar pena administrativa, a apuração pode ter outros desdobramentos, como remessa de relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal ou ação de reparação de danos civis, por exemplo.

Por essa razão, a Seção manteve um PAD instaurado em 2008 contra um procurador federal demitido em 2002. Ele alegou que, sendo ex-servidor, não poderia ser alvo de investigação administrativa. Mas o argumento foi rejeitado (MS 13.916).

Imparcialidade

O servidor que responde a um PAD tem a garantia de imparcialidade dos integrantes da comissão processante. Outro servidor que realizou a sindicância para apurar os fatos ilícitos e emitiu juízo sobre a possível responsabilidade do investigado não pode determinar a instauração do processo e aprovar seu relatório final.

Com esse entendimento, a Terceira Seção anulou, desde sua instauração, um PAD que havia concluído pela demissão de auditor fiscal da Receita Federal. Os ministros não aceitaram que o mesmo servidor destacado para realização da sindicância tivesse instaurado o processo, designado a comissão e aprovado seu relatório final.

Os ministros consideraram que a instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes da ocorrência de transgressão funcional. Por isso, a legislação traz diversos dispositivos que rejeitam a participação de quem está pessoalmente envolvido nos fatos, comprometendo a imparcialidade da atuação administrativa (MS 15.107).

Proporcionalidade da pena

Uma juíza instaurou processo disciplinar contra um escrivão devido ao arquivamento irregular de 48 cartas precatórias, ocorrido em 1991. A publicação da portaria que o demitiu foi publicada mais de dez anos após o ato de suposta desídia.

Como o crime cometido era de prevaricação, com pena de um ano de detenção, a Segunda Turma entendeu que a pretensão punitiva já estava prescrita. Segundo o artigo 109, inciso V, do Código Penal, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em quatro anos quando a pena máxima for de um ano ou, sendo superior, não excede a dois anos.

Além disso, os ministros consideraram “anormal e inadequada” a penalidade de demissão imposta a um servidor com 35 anos de serviços prestados. Conforme o apurado, ele teria deixado de praticar ato de ofício em 1991, consistente em não providenciar os atos que lhe competiam por dever nas respectivas precatórias, só para evitar gastos como despesas de correio. Essa conduta não está entre as hipóteses para as quais a lei prevê a pena de demissão (RMS 27.632).

 

(www.stj.gov.br )

Procedimento possessório e tutela possessória

Há que se fazer a distinção entre procedimento possessório e tutela possessória para se deixar claro que a circunstância de a ação ser proposta dentro de ano e dia nada tem a ver com a tutela possessória e com a discussão da posse. A ação, seja ou não proposta dentro de ano e dia, sempre será fundada no fato jurídico posse e almejará a tutela possessória. Como é evidente, o direito à tutela possessória não perde o seu conteúdo pelo fato de ter passado o prazo de ano e dia. O que varia, conforme tenha ou não passado ano e dia, é o procedimento, ou melhor, são as técnicas processuais cabíveis para tutela do direito à posse. Atualmente, o que varia é apenas o emprego da técnica antecipatória, que, quando passado ano e dia, exige, além dos requisitos do art. 927, CPC, a demonstração de uma situação de urgência.

 

(CPC comentado, artigo por artigo - Marinoni e Mitidiero - Editora RT)

Reintegração de Posse. Manutenção de Posse. Interdito Proibitório

A distinção entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem íntima relação com a intensidade  da agressão à posse. Para que alguém possa pedir reintegração, deve ter ocorrido a perda da posse - chamada esbulho; para que se possa exigir manutenção, basta o incômodo no exercício da posse - chamado de turbação (art. 926, CPC). Contudo, a questão não é tão simples assim. É preciso saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com o art. 1.224 do CC, "só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido." Os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente, tendo notícia  da agressão, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A agressão praticada na ausência do possuidor não leva à perda da posse; o que conduz à sua perda é o abandono ou mesmo a violência impeditiva de sua recuperação. O interdito proibitório, por sua vez, é conferido àquele que, temendo o esbulho ou a turbação iminentes, objetiva impedir agressão à sua posse (art. 932, CPC). Para o cabimento do interdito possessório, o autor deve provar a probabilidade de iminente agressão à posse. Trata-se de ação nitidamente preventiva. Daí não ser de impressionar o fato de já ter sido confundida com ação cautelar, nada obstante a sua evidente autonomia, pois o possuidor, por meio dela, deseja apenas prevenção. Nela não há referibilidade. Essa ação preventiva viabiliza tutela antecipatória e sentença que podem ordenar, sob pena de multa, decisões mandamentais. Ela somente foi confundida com a cautelar pelo fato de conter técnicas processuais (técnica antecipatória e sentença mandamental) que não estavam presentes no processo de conhecimento clássico. Atualmente, diante da percepção da importância da tutela preventiva dos direitos, e nessa linha da necessidade, de o processo estar munido de técnicas processuais idôneas para viabilizá-la, não há mais como confundir interdito proibitório com ação cautelar. Diante das técnicas processuais contidas no art. 461, CPC, que abriram as portas para uma ação preventiva autônoma - a ação que visa à obtenção de tutela inibitória -, o interdito proibitório pode ser compreendido de maneira mais adequada, pois nada mais é do que um procedimento instituído para dar tutela preventiva à posse.

 

(Código de Processo Civil comentado artigo por artigo - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero - Editora RT - 2ª Edição revista, atualizada e ampliada) 

Habeas corpus: remédio constitucional ou panaceia universal?

 

Instituto secular, o habeas corpus (HC) tutela o direito talvez mais essencial ao homem: sua liberdade física. Pelo menos, é assim que foi concebido. Ao longo do tempo, esse remédio constitucional teve aplicação alargada, chegando a cuidar, com ampla flexibilidade procedimental, de ilegalidades que nem remotamente afetam a liberdade. Mas, como dizia Paracelso há 500 anos, a dose diferencia o remédio do veneno. E o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que é hora de corrigir rumos. Confira nesta reportagem.

Na biblioteca do Tribunal, há referências a decisões nacionais datadas de 1834 sobre o instituto. Desde então, o alcance de seu cabimento foi progressivamente ampliado. Mais recentemente, porém, tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) voltaram a restringir sua aplicação, de modo a restabelecer eficiência e racionalidade ao sistema.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em ofício encaminhado ao STF, lamentou a nova interpretação. Conforme o documento, reproduzido pela imprensa, a OAB entende que a limitação ao alcance do “instituto tão valioso e caro às liberdades individuais e à cidadania, que acaba por reduzir o princípio constitucional da presunção de inocência”, despreza “o procedimento de raízes históricas até então adotado pela corte”.

Redemocratização

Para o ministro Marco Aurélio Bellizze, a extensão que a jurisprudência reconheceu ao habeas corpus após a Constituição de 1988 deve-se a um reflexo do período de exceção que a antecedeu. “Na intenção de proteger o cidadão, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus, a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoção”, ponderou o relator no HC 216.882.

Segundo Bellizze, o habeas corpus passou progressivamente a tutelar hipóteses sem qualquer risco de prisão, como a simples instauração de inquérito policial. Conforme o ministro, ele “tornou-se o remédio constitucional adequado para atacar, a qualquer tempo, todos os atos da persecução criminal”.

Do número 2...

Já no Habeas Corpus 2, julgado pelo STJ em 14 de junho de 1989, essa ampliação era destacada. O HC foi conhecido como substitutivo de “recurso necessário”, mas negado. O ministro Cid Flaquer Scartezzini apontava que a nova Constituição, diferentemente da anterior, instituída pela emenda de 1969, não impedia de forma expressa o conhecimento do habeas corpus originário em substituição ao recurso devido.

O relator justificava o conhecimento não pela finalidade do HC, que seria a proteção à liberdade, mas por sua agilidade. “O que o distingue é a prontidão e celeridade com que pode restituir a liberdade àquele que é vítima do referido constrangimento ilegal”, afirmou.

...ao 260.000
O STJ se aproxima em 2012, passados 24 anos de sua criação, do HC de número 260 mil. Em 2011, eram 200 mil. “A questão preocupante está no fato de que metade das ações chegou à Corte Superior nos últimos três anos”, avalia o ministro Bellizze, referindo-se ainda aos dados do ano passado.

Só em 2012, até setembro, foram mais de 25 mil novos HCs pedidos, quase três mil só nesse último mês. Nas três primeiras semanas de outubro, já são mais de duas mil autuações de HCs. É quase o mesmo número de Recursos em Habeas Corpus (RHCs) registrado em 2012: 2.380 recursos.

Para Bellizze, a banalização do HC como meio de impugnação ordinária, mesmo sem quaisquer riscos concretos e imediatos ao direito de ir, vir e ficar, inviabiliza a proteção judicial efetiva desses mesmos direitos. Dessa forma, avalia o ministro, levando os processos em que essa tutela se faça realmente necessária a ter uma duração indefinida. Segundo ele, essa situação compromete de modo decisivo a dignidade humana.

“As vias recursais ordinárias passaram a ser atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ [a ordem de habeas corpus], cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal”, afirma Bellizze.

Origens lembradas

Em 1900, Marcellino Coelho definia assim, com surpreendente atualidade, o instituto: “[O habeas corpus] não é um recurso no estrito sentido judiciário, empregado como meio de reformar decisão pronunciada. É um novo processo, de ordem jurídica, de natureza sumária, diverso do ato que o originou. É um recurso extraordinário a uma violência dada, na falta de outro que a faça desaparecer, ou a evite.”

O autor da obra Do Habeas Corpus explica, usando decisão tomada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1883, a diferença entre a decisão de habeas corpus, que diz respeito apenas ao direito à liberdade do indivíduo, e as matérias de fundo: sua absolvição ou condenação, ou ainda o efetivo ilícito civil, administrativo ou político supostamente cometido.

Segundo Coelho, não haveria qualquer confusão entre o direito a liberdade tutelado no habeas corpus e a culpa ou inocência do réu, cuja avaliação compete a processo completamente diverso.

De homine libero exhibendo

Muito antes, em Roma, o instituto já existia sob diversas formas. Uma delas, o interdictum de homine libero exhibendo, exigia daquele que supostamente detinha como escravo um homem livre que o apresentasse a uma corte.

Segundo o Encyclopedic Dictionary of Roman Law, de modo similar ao expresso por Coelho, a medida servia apenas para avaliar o estado de liberdade da pessoa detida: se era escravo ou homem livre. Sendo considerado o segundo, não poderia ser mantido por seu detentor, mesmo que ele próprio desejasse permanecer detido por conta de uma obrigação qualquer.

Habeas corpus
O termo habeas corpus nasceu na Inglaterra. Era uma ordem dirigida ao xerife mandando que levasse a pessoa determinada a certo lugar em certa hora. Conforme Coelho, o habeas é uma instituição inglesa, consagrada na Magna Carta daquele país de 1215. Porém, somente em 1679, a previsão constitucional inglesa foi regulada em lei, estabelecendo sua aplicação mesmo contra ordens de prisão emitidas pelo rei.

O instituto foi posteriormente adaptado por americanos, argentinos e brasileiros. Mas, já em 1900, sua extensão era polêmica. “O nosso objetivo é provar que devemos aceitar a instituição como ela é, em seus desenvolvimentos, e não trucidá-la ou enxertá-la com teorias e jurisprudência esdrúxula”, afirmava o autor.

Recurso, ação e liberdades
O mesmo texto discutia, inclusive, o caráter recursal ou originário do habeas corpus diante do Supremo, não só do brasileiro, mas também do americano. Discutia também o alcance da tutela, se das liberdades civis mais amplas, ou apenas à de ir e vir. As discussões atravessaram as décadas e alcançaram a jurisprudência atual das cortes superiores.

Em 1900, o debate era em torno da expressão constitucional “dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”, discutindo-se qual o tipo de violência estaria contido na previsão.

O texto de 1988 foi mais claro: “Conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Também previu ações de garantia de outros direitos, como o mandado de segurança. Isso, porém, só mudou o debate, sem resolvê-lo.

Em voto recente, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou que essa tendência se consolidou na jurisprudência com a reforma constitucional de 1926. E foi efetivada com o texto de 1934, que criou o mandado de segurança, com processamento similar ao do habeas corpus, para tutelar outros direitos que não as ameaças à liberdade.

Flexibilização
Para o ministro Bellizze, a elasticidade admitida para o HC pela jurisprudência do STJ e do STF desvirtua o sistema. Ele aponta que a Quinta Turma do STJ já admitiu HC até mesmo para ilegalidades quanto a sequestro de bens e ativos financeiros em investigação policial, sem qualquer ameaça, nem mesmo reflexa, ao direito de locomoção do investigado.

O STF, de modo similar, concedeu habeas para garantir direito de visita a preso, porque agravaria o grau de restrição de liberdade do indivíduo. “Parece-me que se foi além da meta”, pondera o relator do HC 216.882.

O ministro aponta, no entanto, que a jurisprudência tem se aplicado de modo mais limitado, com “a tendência de atenuar as hipóteses de cabimento do remédio constitucional, destacando-se que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável e que, portanto, se mostra de plano comprovável e perceptível ao julgador”.

“Logo, não se destina à correção de equívocos ou situações as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua identificação e correção o exame de matéria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a decisão impugnada”, afirma o ministro Bellizze.

“Dessa forma, não se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, não sendo, pois, substituto de recursos ordinário, especial ou extraordinário”, conclui.

Fraude à competência

No texto original da Constituição de 1988, previa-se o cabimento de habeas corpus originário no STF contra decisão de qualquer tribunal, mesmo de segunda instância. Em HC julgado em 1989 (HC 67.263/STF), o ministro do Supremo Moreira Alves afirmava que uma única hipótese impediria essa ação originária, mesmo como substitutivo de outros recursos: se o HC perante o STF fosse em substituição a recurso ordinário em HC (RHC) cabível perante o STJ.

Para o relator, essa restrição evitaria a possibilidade de fraude à competência do STJ e a possibilidade de o interessado escolher a jurisdição que lhe fosse mais conveniente. Segundo o entendimento à época, o réu poderia chegar ao STF, por essa via, apenas em RHC, caso o STJ rejeitasse o pedido de HC ou RHC.

Nesse mesmo voto, porém, o relator apontava que seria cabível o HC originário perante o STF contra apelação, em paralelo ao recurso especial. Nessa situação, caberia ao STJ suspender o julgamento do recurso especial enquanto não julgado o HC pelo Supremo, que poderia inclusive adentrar na revisão de fatos e provas desde que não fosse aprofundada. Já se tinha essa análise como vedada pela via do recurso especial.

Decisão derivada
Em 1999, a Emenda à Constituição 22 alterou a competência do STF para HCs, impedindo seu cabimento contra decisão de qualquer tribunal. Ao apreciar caso já submetido a essa norma, (Questão de ordem no HC 78.897/STF), o ministro Nelson Jobim afirmou que, ao julgar HC substitutivo do RHC cabível contra decisão do segundo grau, o STJ decide de forma derivada. Porém, seu ponto de vista não prevaleceu.

Afirmava o relator, vencido, no Supremo: “A decisão do STJ, no habeas, não foi, a rigor, originária. Foi uma decisão que revisou, via habeas, a decisão do tribunal estadual, contra a qual cabia recurso ordinário. Dessa decisão não cabe recurso ordinário para o STF, porque não é ela originária, mas, sim, derivada.”

“Não cabe recurso ordinário contra decisão do STJ que conhece recurso de decisão de tribunal estadual. Logo, não cabe o habeas corpus, porque ele é substitutivo de recurso ordinário que não cabe. Habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, só tem cabimento quando, contra a decisão inferior, couber recurso ordinário. Não cabendo este, não cabe aquele. O STF não é um terceiro grau de jurisdição”, completava o ministro Jobim.

“Caso contrário – admitido habeas, substitutivo de recurso ordinário, quando não caiba este –, estaríamos admitindo, ao fim e ao cabo, habeas corpus, perante o STF, de decisão tomada por tribunal estadual, confirmada pelo STJ”, arrematava.

Para o ministro Maurício Côrrea, que abriu divergência, exaurida a instância do STJ, seria possível o HC ao STF. Apenas não se poderia deixar à parte a possibilidade de escolher uma jurisdição, na linha do precedente do ministro Moreira Alves de 1989. A emenda constitucional não mudaria essa questão.

Nesse julgamento, o ministro Marco Aurélio Mello, de modo similar, entendia que o STJ, ainda que de modo indireto, cometera o ato questionado ao negar o HC. O ministro Sepúlveda Pertence afirmava que a tradição republicana era de não restringir a competência do Supremo para HC, não excluindo de sua apreciação qualquer negativa da ordem.

“Não quero romper essa tradição. E não creio que a Emenda Constitucional 22, de 1999, o tenha feito; apenas pôs ordem aos degraus da hierarquia judiciária, fazendo com que o tribunal superior competente para conhecer, em recurso especial, das decisões criminais de segundo grau, também se tornasse competente – antes do Supremo, mas sem subtrair-lhe a última palavra – para o julgamento do habeas corpus contra elas requerido. Nada mais do que isso”, ponderava Sepúlveda.

O ministro Sydney Sanches sustentou que o STJ poderia, mesmo em HC originário ou RHC, assim como em recurso especial, incorrer em ilegalidade e cometer ato de constrangimento sanável por HC perante o STF.

Racionalidade constitucional
Desde 2011, pelo menos, o STJ tem tentado dar maior racionalidade ao sistema de habeas corpus. Decisões das duas Turmas especializadas em direito penal do Tribunal vêm limitando o cabimento dos HC substitutivos de RHC.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, por exemplo, “o habeas corpus não é panaceia e não pode ser utilizado como um ’super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos, devendo se conformar ao propósito para o qual foi historicamente instituído” (HC 239.957).

Na Quinta Turma, precedente do ministro Gilson Dipp também afirma a necessidade de respeito à estrutura recursal constitucional: “Conquanto o uso do HC em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo –, crescentemente fora de sua inspiração originária, tenha sido muito alargado pelos tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do HC” (HC 201.483).

A ministra Maria Thereza de Assis Moura decidiu caso em que se ingressou com HC depois de negada, na origem, a admissibilidade do recurso especial. “É mais do que evidente que o habeas corpus não se presta ao papel de substituto de recurso especial, ou do correspondente agravo, tendo, antes, a nobre missão de tutela do sagrado direito de liberdade”, disse ela.

“Ora, o sistema processual penal envolve uma marcha, que é dotada de recursos, que visam ao aprimoramento da prestação jurisdicional. Quando deles se abre mão, tem-se uma consequência jurídica, que é, num primeiro momento, a preclusão e, ao fim e ao cabo do procedimento, o trânsito em julgado”, acrescentou.

“Por mais que, na seara criminal, haja a flexibilização do manto da indiscutibilidade e imutabilidade da sentença condenatória, tal somente ocorre em situações extraordinárias, sob pena de se colocar em xeque relevante pilar axiológico, a segurança jurídica”, continuou a relatora.

“Não está, tout court, ao talante da parte optar entre recurso especial⁄agravo e habeas corpus, ou entre este e a revisão criminal. Não. Passou da hora de se resgatar o prestígio devido ao sistema recursal, inserindo as ações de impugnação no seu devido lugar. Do contrário, a morosidade que tem notabilizado a Justiça criminal não terá fim e o principal prejudicado será aquele que, mais necessitado, clama pela correção de indevida segregação”, concluiu a ministra no HC 138.985.

Burla à Constituição
É nessa direção que a jurisprudência do STF também tem apontado recentemente. “O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário”, afirmou o ministro Marco Aurélio Mello no HC 109.956/STF.

“O direito é avesso a sobreposições, e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos”, acrescentou o ministro do Supremo.

“Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias”, continuou o relator. “Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam”, criticou.

Prescrição cômoda

“É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania”, completou o ministro Marco Aurélio.

É também a opinião da ministra Rosa Weber: “O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heróico.” (HC 104.045/STF).

“Contra a denegação de habeas corpus por tribunal superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do artigo 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional”, acrescenta a relatora.

Jurisprudência defensiva
Para o ministro aposentado do STJ Nilson Naves, qualquer restrição ao HC ofende a Constituição. Para ele, conter de qualquer forma esse instrumento ofende não só o texto constitucional, mas princípios de direito que até mesmo a antecedem. Em artigo de 2012, o doutrinador, questionando-se sobre a vocação do STJ no contexto brasileiro, se corte de cassação ou revisão, afirma sobre o HC:

“Qual o desfecho dessa história? O que aconteceu? Ora, especificamente, nem uma coisa nem outra... E o Superior foi criado, já, já Tribunal de mais mil milhares de recursos especiais, de outros tantos e tantos agravos e, mais e mais nessas braçadas e nesse atacado, Tribunal de inúmeras vocações, certamente de vocações outras que não a de encurtar o uso do habeas corpus.”

O ministro Luiz Fux, da Primeira Turma do STF, anota no HC 114.550/STF que não se trata de jurisprudência defensiva, rótulo pejorativo dado a entendimentos que limitam e impedem, com rigor tido por excessivo pelos criticos, a admissibilidade de recursos em certas condições.

“Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito”, afirmou Fux. “Essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir”, completou.

Para o ministro Bellizze, o direito é dinâmico, de modo que a definição do alcance dos institutos previstos na Constituição Federal deve se adaptar aos valores sociais em mutação. “Tenho ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao estado democrático de direito”, avalia.

 

(www.stj.gov.br )

Uniformização da jurisprudência

Trata-se de incidente processual que visa a unificar a jurisprudência de determinado tribunal. Não se presta a unificar a jurisprudência de tribunais distintos.

O incidente de uniformização da jurisprudência não tem natureza recursal - a parte, pois, não tem direito à sua admissão. O requerimento da parte para a formação do incidente de uniformização da jurisprudência não vincula o órgão jurisdicional, que poderá ou não admiti-lo consoante critérios de conveniência e oportunidade.

O pressuposto fundamental para o incidente de uniformização de jurisprudência possa ser admitido e processado é o reconhecimento da divergência na compreensão de determinado assunto pelo tribunal. Suscitado o incidente, o órgão fracionário em que ocorreu a inciativa deve deliberar a respeito da existência ou não de divergência e da conveniência e oportunidade para discussão do tema em grau de uniformização da jurisprudência. Reconhecida a divergência e a conveniência e oportunidade no debate da questão, tem o órgão jurisdicional de suspender o processo para que o tribunal possa se pronunciar pelo seu Plenário ou Órgão Especial a respeito do tema, lavrado o respectivo acórdão. É evidentemente vedada a simultânea admissão do incidente de uniformização de jurisprudência com o prosseguimento do julgamento da causa pelo órgão fracionário que o admitiu. Inadmitido o incidente, tem o órgão fracionário que prosseguir com a discussão e decisão da causa. A decisão que admite ou não incidente de uniformização de jurisprudência é irrecorrível.

 

(Trecho extraído do Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo - 2ª edição - Editora RT - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero)