Proteção da confiança e boa-fé...

A proteção da confiança e a boa-fé possuem notável intimidade. A rigor, o desenvolvimento da boa-fé objetiva, sobretudo no direito privado, mediante confessada influência do direito alemão, é um dos fatores principais da renovação do direito das obrigações brasileiro. Seu desenvolvimento promoveu em primeiro lugar, uma distinção entre duas espécies de boa-fé, uma de índole subjetiva, outra objetiva. A boa-fé subjetiva dá conta de um estado psicológico, anímico do indivíduo, caracterizado pela ausência da intenção dolosa de prejudicar ou obter algo indevido, bem como a ausência de conhecimento sobre determinadas circunstâncias. Serve, de regra, como suporte fático para incidência de normas protetivas  deste estado de boa-fé, como ocorre, no direito privado, em relação ao possuidor de boa-fé. Já a boa-fé objetiva, por outro lado, caracteriza-se como padrão de conduta, externo ao sujeito, e cuja conformidade indica o espaço  de regular atuação individual. A boa-fé objetiva, segundo conhecidas palavras de Josef Esser, abre as janelas para o ético, na medida em que impõe deveres de lealdade, respeito e colaboração entre os sujeitos de uma dada relação jurídica, do que decorre a proteção das expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes. Também serve, conforme doutrina afirmada, como limite ao exercício de prerrogativas jurídicas e como critério para interpretação e integração dos negócios jurídicos.

Em grande medida, a proteção da confiança tem na boa-fé um princípio que lhe concretiza. Contudo, não se confundem. A eficácia do princípio da boa-fé objetiva é um dos modos de proteção da confiança legítima, em especial porque operando prioritariamente no âmbito das relações intersubjetivas, protege as expectativas legítimas geradas nas partes em razão da conduta negocial da outra. Mas mesmo no direito privado, a proteção da confiança não se resume à operabilidade do princípio da  boa-fé objetiva, senão que crescentemente vem se desenvolvendo também pela consagração dos outros institutos como a vedação do abuso do direito (agregando à boa-fé a proteção dos bons costumes e dos fins econômicos ou sociais do direito), da probidade, da função social, dentre outros.

Conforme bem observa Carneiro de Frada, "a tutela das expectativas mediante a regra da boa-fé é apenas reflexa. Revela somente no quadro das exigências de probidade e equilíbrio de conduta que aquela veicula. São estas que conferem o fundamento da proteção concedida. Na mesma linha de entendimento, Rafael Maffini observa que a boa-fé objetiva opera no âmbito dos comportamentos reciprocamente leais entre a Administração Pública e o administrado. A proteção da confiança, de sua vez, resulta mais ampla, decorrente da imposição da segurança jurídica e, nesta linha de entendimento, do Estado de Direito. Já o magistério de Judith Martins Costa, "o princípio da confiança", desdobra-se nos mandamentos de agir, segundo a boa-fé e a lealdade - estes há muito objeto das reflexões do direito privado - e da moralidade pública."

A proteção da confiança no direito administrativo, como decorrência do princípio do Estado de Direito, resulta na proteção das expectativas legítimas dos administrados em relação à ação administrativa, e na medida em que confiam no comportamento do Poder Público, decorre de eventual frustração deste comportamento, a responsabilidade da Administração. Assim se dá nas situações típicas que, informadas pelo princípio da boa-fé objetiva, resultam paralisar ou mitigar os efeitos da conduta contrária à confiança despertada, como é o caso da proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a supressio, a surrectio e a tu quoque. Contudo, é de se observar que confluem para o princípio da proteção da confiança, igualmente, outros princípios jurídico-administrativos, como é o caso da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e, mesmo, o da eficiência, indicando à proteção da confiança tanto a proteção de uma situação subjetiva individual, de crença em dado estado de fato, como igualmente uma confiança na estabilidade e regularidade da ação do Poder Público, porquanto a posição do Estado é a mais elevada dentre as atinentes ao respeito, aplicação e eficácia do Direito.

A falta de consagração expressa do princípio da proteção da confiança em diversos sistemas, no entanto, leva a que se utilize diretamente o princípio da boa-fé para a proteção de situações decorrentes da proteção da confiança nas relações entre a administração Pública e o indivíduo.  No direito espanhol, por exemplo, a falta de recepção formal do princípio da confiança fomentou a utilização do dever de boa-fé, expressamente consagrado na parte preliminar do Código Civil, para preservação dos interesses legítimos dos administrados. Com a crescente utilização de ambos os princípios pela jurisprudência, passa a afirmar-se uma distinção que prefere a alusão à confiança na medida em que se trate de relações decorrentes de modificações legislativas; e à boa-fé quando se tratar de relações diretamente estabelecidas entre o indivíduo e a administração.

No direito brasileiro, embora nem sempre se estabeleçam - em especial na jurisprudência - distinções mais elaboradas entre a proteção da boa-fé e da confiança legítima, deve se reconhecer que o princípio da proteção da confiança tem na boa-fé um de seus principais elementos de operabilidade, em especial no tocante à precisão dos deveres a que se submete o Estado em suas relações com os particulares.

 

(Trecho extraído do livro A nova administração pública e o direito administrativo - Bruno Miragem - Thomson Reuters Revista dos Tribunais)

Princípio da menor restrição possível e o princípio da salvaguarda do núcleo essencial...

Princípio da menor restrição possível, também chamado de princípio da proibição dos excessos, que está associado, sob certo aspecto, também ao princípio da proporcionalidade, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;

 

Princípio da salvaguarda do núcleo essencial, a rigor já contido no princípio anterior, segundo o qual não é legítima a regra de solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles ou lhe retira a sua substância elementar.

 

(Trecho extraído de "Antecipação de Tutela" - Teori Albino Zavascki - Editora Saraiva - 7ª edição)

Antecipação parcial ou total: princípio da menor restrição possível

A antecipação dos efeitos da tutela, diz a lei, pode ser total ou parcial. Conforme se fará ver no devido tempo, há efeitos que, por natureza, não são suscetíveis de antecipação. Com essa ressalva, e considerando os demais, o juiz certamente não é livre para estabelecer os limites da antecipação, nem isso depende de seu juízo discricionário. Na verdade, para determinar a exetensão da antecipação deve o juiz observância fiel ao princípio da menor restrição possível: porque importa limitação ao direito fundamental à segurança jurídica, a antecipação de efeitos da tutela somente será legítima no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro direito fundamental, considerado, no caso, prevalente. Nada mais. Assim, v.g., havendo cumulação de pedidos e estando apenas um deles sob risco de dano, não será legítima a antecipação da tutela em relação ao outro; da mesma forma, se antecipação de alguns efeitos da tutela é, por si só, apta a afastar o perigo, não será cabível - e, sim, será vedada - a antecipação dos demais.

Em qualquer caso, o "juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento". Essa recomendação, constante do art. 273, § 1º, poderia ter sido dispensada pelo legislador, não só porque já consta da própria Constituição como requisito de validade de todas as decisões judiciais (art. 93, IX), mas também pela evidente razão - que a um juiz não poderia passar despercebida - de que não se pode impor restrição a um direito constitucional fundamental sem pretar contas dos motivos que a justificaram.

(Trecho extraído de "Antecipação de Tutela" - Teori Albino Zavascki - Editora Saraiva -7ª edição)

A antecipação dos efeitos da tutela e o princípio da necessidade...

Toda a norma que visa a solucionar colisão de direitos acarreta, em alguma medida, limitações à concretização dos direitos colidentes. A antecipação da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, não foge à regra. Efetivamente, ao estabelecer que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", o legislador ordinário está, sem dúvida, estabelecendo restrição ao direito à segurança jurídica, consagrado pelo art. 5º, LIV da Constituição. Justamente por isso, tal restrição somente é admitida quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição) estiver em vias de ser desprestigiado. O desprestígio, conforme evidenciam os incisos do art. 273, pode ocorrer (a) quando "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (situação que põe em xeque a utilidade prática da futura sentença ante o possível comprometimento do próprio direito afirmado na inicial), ou (b) quando "fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (fatos que comprometem, injustificadamente, a celeridade da prestação jurisdicional). Sendo notória, em casos desta natureza, a impossibilidade de convivência simultânea e plena entre os dois citados direitos fundamentais, justificada está, pelo princípio da necessidade, a formulação da regra legislativa, destinada à obtenção da uma concordância prática entre eles. E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica.

(Trecho extraído de "Antecipação de Tutela" - Teori Albino Zavascki - Editora Saraiva - 7ª edição)

Perfeição, vigência, validade e eficácia...

Tais vocábulos dizem respeito ao tema da aptidão do ato administrativo a produzir o resultado para o qual foi editado.

 

Considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fases relativas a sua formação, podendo, então, ingressar no mundo jurídico.

 

Vários sentidos recebe o vocábulo vigência. No tocante ao ato administrativo o termo será usado para designar o período de sua vida ou duração, desde o momento em passa a existir no mundo jurídico até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de duração que recebeu ao ser editado.

 

Entrada em vigor ou início da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico.

 

Na determinação do momento em que o ato administrativo entra em vigor formaram-se dois entendimentos, que Eisenmann denominou teoria da assinatura e teoria da publicidade. De acordo com a primeira, os atos administrativo entram em vigor na data da assinatura. Para a segunda, o início da vigência depende da publicidade do ato, no sentido de divulgação - publicação, notificação, intimação, ciência - e, não da ssinatura, geralmente anterior. Na realidade, antes da divulgação o texto aparece como simples projeto, pronto para entrar em vigor se o agente assim o decidir, pois não é obrigado a ordenar a publicação de ato já assinado, podendo mesmo sustá-la, no caso de mudança de ciscunstância ou de nova apreciação do assunto. A teoria da publicidade revela-se mais adequada às características do ato administrativo, de modo geral. Para provocar repercussão no mundo jurídico a decisão da Administração deve ser exteriorizada mediante os meios de publicidade. A publicidade, ponto relevante da forma, tem por finalidade introduzi-lo na ordem jurídica. A entrada em vigor, a partir da qual podem decorrer direitos, obrigações, faculdades, subordina-se a condições de publicidade posteriores à assinatura, como, por exemplo, a inserção no jornal oficial, a aficação em local de fácil acesso, a notificação pessoal, a ciência no próprio expediente.

 

Validade, por sua vez, diz respeito ao atendimento de todas as exigências legais, para que os efeitos do ato administrativo sejam reconhecidos na ordem jurídica. O ato administrativo pode ter completado todas as fases de formação, ter entrado em vigor e, no entanto, conter ilegalidade que implicará no não reconhecimento de  efeitos que tenha produzido.

 

Eficácia quer dizer a realização do efeito ou efeitos a que o ato administrativo visa - é a produção de efeitos jurídicos. Para que possa ser eficaz o ato administrativo deve ter vigência - antes da entrada em vigor, não se pode cogitar de eficácia.

 

(Trecho de Direito Administrativo Moderno - Odete Medauar - 13ª edição revista e atualizada - Editora RT)

 

Inclusão de multa no cálculo de honorários da fase de cumprimento de sentença não é obrigatória

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que não é obrigatória a inclusão do valor da multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil (CPC) na base de cálculo dos honorários advocatícios da fase de cumprimento de sentença.

Ao apreciar recurso especial interposto por um devedor contra a Brasil Telecom S/A, o colegiado entendeu que, na fase de cumprimento de sentença, os honorários devem ser fixados conforme apreciação equitativa do juiz (artigo 20, parágrafo 4°, do CPC), atendidos os parâmetros delineados nas alíneas do artigo 20, parágrafo 3°, do CPC.

Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, “é inócua a discussão acerca da inclusão ou não da multa do artigo 475-J do CPC na base de cálculo dos honorários devidos na fase de cumprimento de sentença (ou, ainda, se aquela incide sobre estes), pois o montante da condenação – e, por conseguinte, a multa – não é obrigatoriamente erigido à base de cálculo, bastando, por exemplo, a fixação ser realizada em valor fixo para nem sequer se cogitar dessa discussão”.

Recurso

O devedor recorreu ao STJ depois que o tribunal de origem manteve decisão de primeiro grau no sentido de que a multa do artigo 475-J do CPC não pode integrar o cálculo para cômputo dos honorários da fase executiva.

Segundo o tribunal, a multa prevista no artigo 475-J incide apenas sobre o valor da condenação e não sobre os honorários advocatícios fixados na fase de cumprimento de sentença.

Por sua vez, o credor sustentou que a multa, ao incidir sobre o “montante da condenação” (artigo 475-J), passa a fazer parte desta, de modo que os honorários da fase executiva também incidem sobre a multa que foi integrada à condenação.

Alegou, ainda, que o artigo 475-J, ao prescrever que a multa incide sobre a quantia certa ou já fixada em liquidação, deixa claro que sua incidência não se restringe apenas aos créditos constituídos na fase de conhecimento.

Valor fixo

Em seu voto, Nancy Andrighi destacou que os honorários podem, inclusive, ser estabelecidos em valor monetário fixo que reflita a justa remuneração do advogado, tornando dispensável, nessa hipótese, a definição de uma base de cálculo.

Por fim, quanto ao caso julgado, a ministra ressaltou que não cabe ao STJ a realização de qualquer juízo de valor acerca do critério utilizado para fixação dos honorários, pois, em recurso especial, refazer o juízo de equidade de que trata o artigo 20, parágrafo 4°, do CPC demanda o reexame do contexto fático-probatório.

Assim, concluiu não haver qualquer ofensa ao artigo 475-J do CPC.

 

(www.stj.jus.br )

Permissão de uso com prazo certo não pode ser rescindida por interesse público sem processo prévio

 

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que, em caso de rescisão contratual por interesse público, deve haver prévio processo administrativo, com a observância do contraditório e da ampla defesa. O entendimento foi aplicado no julgamento de recurso interposto pela Associação dos Usuários de Transporte Coletivo de Mato Grosso, em demanda contra o estado.

A associação foi notificada pelo estado de Mato Grosso para desocupar imóvel que havia sido colocado à sua disposição por meio do Termo de Permissão de Uso 14/09, cujo prazo era de dez anos. Entretanto, antes do término desse prazo, a administração pública estadual identificou a necessidade de destinação do imóvel para outra associação.

Por considerar que a permissão de uso era precária, o estado a rescindiu, por meio de termo de rescisão unilateral, e depois notificou a entidade para que desocupasse o imóvel.

Interesse público
Inconformada, a associação impetrou mandado de segurança, pleiteando a observância do contraditório e da ampla defesa. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) não acolheu o pedido, por entender que o termo de permissão de uso firmado entre a associação e o estado permitiria a sua rescisão unilateral, mediante mera comunicação formal.

Além disso, o TJMT afirmou que permissões de uso seriam sempre precárias e o ato administrativo de outorga, sempre discricionário. Por último, haveria comprovada destinação pública futura do imóvel retomado e, assim, estaria caracterizado o interesse público na rescisão unilateral.

Expectativa de uso

Em seu voto, o ministro Humberto Martins destacou que, ao fixar o prazo de dez anos, a administração pública qualificou ou condicionou a permissão de uso, pois atribuiu expectativa de uso ao permissionário.

Dessa forma, deve haver oportunidade de manifestação ao permissionário, com a observância do contraditório e da ampla defesa.

“É certo que uma associação não possui direito líquido e certo à sua manutenção, em termos abstratos, mesmo que haja prazo fixado para tanto. Todavia, por haver a fixação de prazo, deve ser motivada a rescisão, bem como deve ser dada a oportunidade de manifestação ao permissionário”, afirmou o ministro.

(www.stj.jus.br )