INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO DE COISA JULGADA. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

É claro que é legítimo desde o ponto de vista do direito ao processo justo (art. 5º, LIV,CF), criar vias alternativas ao procedimento comum. Nada obsta que o legislador desenhe procedimentos diferenciados sumários do ponto de vista formal (encurtamento do procedimento) e do ponto de vista material (com cognição sumária, limitada à probabilidade do direito). O que é de duvidosa legitimidade constitucional é equiparar os efeitos do procedimento comum - realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova - com efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada. Essa opção do legislador, pois, remete ao problema de saber qual é a função do processo civil no Estado Constitucional. Somente a partir dessa perspectiva será possível analisar se semelhante opção é suportada pela nossa ordem constitucional. Sendo a obtenção de uma decisão justa uma das suas finalidades, o que remete para a necessidade de construirmos procedimentos orientados à sua busca, parece-nos que a limitação do direito ao contraditório e do direito à prova ínsita à sumarização procedimental e material da ação antecedente atua em sentido contrário à busca por uma decisão justa - e, pois, desmente uma das razões de ser da necessidade de um processo justo. A eficácia bloqueadora do direito fundamental ao processo justo, portanto, impede que tenha como constitucional a formação de coisa julgada na tutela antecipada requerida de forma antecedente no caso de transcurso do prazo legal sem o exaurimento da cognição. Isso quer dizer a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode adquirir a autoridade de coisa julgada - que é peculiar aos procedimentos de cognição exauriente. Passado o prazo de dois anos, continua sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes (por exemplo, a prescrição, a decadência e a supressio). Em resumo: o direito à adequada cognição da lide constitui corolário do direito ao processo justo e determina a inafastabilidade da ação exauriente para formação da coisa julgada. Fora daí há ofensa ao direito fundamental ao processo justo pelo próprio legislador infraconstitucional incumbido de densificá-lo.

(Trecho de Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição - Marinoni, Arenhart e Mitidiero - Editora RT)

EFICÁCIA DA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA

O legislador refere que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada (será apenas estável), mas seus efeitos não poderão ser afastados de modo nenhum se, depois de dois anos, não for proposta ação tendente ao exaurimento da cognição. O legislador é claríssimo ao afirmar que a decisão que concede a tutela antecipada antecedente não faz coisa julgada. Além de dizê-lo expressamente (art. 304, §6º, CPC), prevê ainda ação exauriente para o aprofundamento da cognição (art. 304, §§ 2º e 5º, CPC). Contudo, a questão que fica - apenas aparentemente - em aberto é a seguinte: como qualificar a força da estabilidade depois de transcorridos dois anos sem que tenha sido proposta a ação exauriente? O legislador é igualmente claro - embora não tenha se atrevido a dizê-lo diretamente: se a "estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão" tomada na ação exauriente (art. 304, §6º,CPC), então é evidente  que, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se "inafastável". Em outras palavras: "imutável" e "indiscutível" (art. 502, CPC, a impossibilidade de revisão do decidido em outro processo dificilmente pode ser caracterizada de modo diverso da coisa julgada).

(Trecho do Código de Processo Civil Comentado - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - 3ª edição - Editora RT)

Se não concedida a tutela antecipada antecedente

O §6º do art. 303 ocupa-se com a hipótese de o magistrado não vislumbrar elementos que autorizem a concessão da tutela antecipada.

Nesse caso, será determinada ao autor a emenda da petição inicial no prazo de até cinco dias (o magistrado é que fixará, portanto, até o limite de cinco). Como se trata de prazo especial, ele prevalece sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido ao processo pelo autor à guisa de emenda da inicial, como exige a parte final daquele dispositivo.

Se a inicial não for emendada, prossegue o mesmo § 6º, a inicial será indeferida e o processo, também aqui, será extinto sem julgamento do mérito.

Pergunto-me, prezado leitor, no que consiste a determinação de emenda à inicial regrada pelo dispositivo aqui analisado: trata-se de instigar o autor a trazer, ao conhecimento do magistrado, outros elementos conducentes à concessão da tutela antecipada (antecedente) ou, muito diferentemente, de determinar ao autor que deixe o pedido de tutela antecipada (antecedente) de lado e que, desde já, formule o "pedido de tutela final", nos moldes do inciso I do § 1º do art. 303.

Não vejo como recusar aprioristicamente a juridicidade das duas alternativas. Justamente por isso, entendo que cabe ao magistrado, por força do precitado art. 321, esclarecer no que consiste precisamente a emenda da inicial por ele pretendida, justificando o seu entendimento: trata-se de "reforçar" o pedido de tutela antecipada antecedente, visando, até mesmo, a sua estabilização, nos termos do art. 304 ou, diferentemente, trata-se de deixar de lado aquele pedido antecedente, em prol da tutela final, hipótese em que, isso é irrecusável, poderá o autor formular incidentalmente pedido de tutela antecipada.

(Trechos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)

Se concedida a tutela antecipada antecedente

Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a petição inicial, complementando a sua argumentação, juntando, se for o caso, novos documentos e confirmando o pedido de tutela final (meramente indicado de início), tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado conceder prazo maior (art. 303, §1º, I). O aditamento será feito nos mesmos autos, vedada a incidência de novas custas (art. 303, §3º).

No que consiste este aditamento? Não há razão nenhuma para entender  que a inciativa do autor tem que se limitar à mera complementação da argumentação anterior e à confirmação do pedido formulado à guisa de tutela antecipada, a não ser o texto restritivo do inciso I do § 1º do art. 303. Nada há que vede- mormente quando o tema é analisado, como deve ser, desde a perspectiva do inciso XXXV do art. 5º da CF - que o autor vá além do que lhe pareceu suficiente quando deu início ao processo e formulou o pedido de tutela provisória antecipada antecedente. Não é correto confundir o acesso à Justiça com a técnica de que o legislador se valeu para concretizá-la e, mais especificamente, para buscar a estabilização prevista no art. 304. Assim, quanto ao pedido de tutela antecipada concedido, é correto entender a exigência no sentido de sua confirmação e eventual complementação argumentativa, até porque ela é indispensável para fins de estabilização. Disso não decorre, insisto, que o autor não possa formular, no instante procedimental aqui analisado, novos pedidos fundados em novas causas de pedir e produzir, desde logo, meios de prova disponíveis para os devidos fins, inclusive para novos pedidos de tutela antecipada (incidentais). Aceito esse entendimento, eventual estabilização afetará o pedido de "tutela antecipada antecedente", prosseguindo o processo quanto ao(s) outro(s) pedido(s), o(s) de tutela final, para empregar o nome que lhe(s) dá o dispositivo em exame.

Ainda tratando da hipótese de a tutela antecipada ter sido concedida, o inciso II do § 1º do art. 303 impõe a citação (para o processo, que teve início com a petição inicial da tutela antecipada antecedente) e a intimação (da concessão da mesma tutela) do réu para a audiência de conciliação ou de mediação nos termos do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação observará o disposto no art. 335 (art. 303, §1º, III). 

Questão interessante é saber se o inciso III do §1º do art. 303 viola o parágrafo único do art. 65 da CF, já que o Projeto do Senado não tratava deste tema e o da Câmara limitava-se a estabelecer que o prazo para contestação do réu fluiria depois de emendada a inicial (art. 304, §1º, II, do Projeto da Câmara). A regra, por isso mesmo, parece inovar indevidamente o processo legislativo. Como opção feita pela Câmara - que não encontrava similar no Senado - era a de o prazo para contestar fluir a partir da intimação da emenda da inicial, tudo indicava que não haveria audiência de conciliação ou mediação como ato processual nestes casos de tutela antecipada antecedente, a justificar a deflagração do prazo para contestação naqueles termos. Ao estabelecer a realização daquela audiência como regra, acabou-se, na reta final do processo legislativo, criando nova regra, incidindo, assim, em inconstitucionalidade formal.

O problema que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal põe, contudo, é o que fazer para colmatar a lacuna deixada pela supressão do inciso III do §1º do art. 303. Isto porque, em rigor, à falta de regra diversa (como a do Projeto da Câmara) só se pode cair na regra geral e, portanto, citar o réu para comparecimento à referida audiência, aplicando-se, a partir de então, a sua respectiva disciplina, inclusive no que tange ao prazo para apresentação da contestação. Nesse sentido, mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo, a regra daí decorrente será idêntica, por ser a genérica.

É certo que o prazo para que o réu interponha agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada fluirá de sua intimação (art. 231). É fundamental ter certeza quanto a isto porque o silêncio do réu tem tudo para ser interpretado, com fundamento no caput do art. 304, como fator suficiente para estabilizar a tutela antecipada. Tão fundamental que o mandado de citação e intimação do réu deve conter esta consequência de maneira expressa, sob pena de comprometer os princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se, ademais, de decorrência necessária, no plano infraconstitucional, do disposto nos arts. 5º, 6º, 9º e 10.

(Trechos extraídos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)

TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

De acordo com o caput do art. 303, quando a urgência for contemporânea à "propositura da ação", ou seja, à época do protocolo da petição inicial (art. 312), o autor pode limitar-se a apresentar petição inicial em que requeira a tutela antecipada - conquanto deva indicar o pedido de "tutela final" ( que só pode ser a tutela jurisdicional pretendida sobre o interesse perseguido em juízo, mesmo e independentemente da tutela antecedente) -, e na qual exponha a "lide" (a controvérsia com a parte contrária, que justifica o pedido de tutela), o direito que pretende realizar, além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A exigência da contemporaneidade da urgência à "propositura da ação" é o traço marcante desta espécie de tutela antecipada. Não fosse por ela, o caso não seria de tutela antecipada antecedente, afastada, destarte, a incidência do art. 303 e, consequentemente, a possibilidade de sua estabilização nos termos do art. 304.

A petição inicial elaborada pelo autor, no caso de a tutela antecipada ser requerida antecedentemente, deverá também indicar o valor da causa levando em consideração "o pedido de tutela final" (art. 303, § 4º). A exigência é de infelicidade gritante: como exigir do autor a indicação do valor da causa levando em conta a "tutela final" se o caso é de tamanha urgência a ponto de o caput do próprio art. 303 sugerir, até mesmo, o afrouxamento das regras formais mínimas de elaboração da petição inicial? O mais correto, do ponto de vista sistemático, é permitir ao autor que, naquele momento, limite-se a indicar  o valor da causa condizente  com o pedido da tutela antecipada. Se houver necessidade de aditamento da petição inicial, aí sim caberá ao autor a indicação escorreita do valor da causa, levando em conta a totalidade de sua pretensão, vale dizer, a "tutela final".

Por fim, cabe ao autor, na petição inicial em que requerer a tutela antecipada em caráter antecedente, manifestar sua vontade de valer-se do "benefício previsto no caput deste artigo" (art. 303, §5º). Este "benefício" merece ser compreendido, a despeito da remissão legislativa, em duas acepções. A primeira diz respeito ao que aqui interessa: para que a petição inicial elaborada com o menor rigor formal tolerado pelo  caput do art. 303 não seja mal compreendida, comprometendo, quiçá, seu próprio juízo de admissibilidade. A segunda relaciona-se com a possibilidade de a tutela concedida vir a estabilizar-se na hipótese do art. 304.

(Trecho do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - volume único - 3ª edição - Editora Saraiva)

Noção de fundação pública

Segundo a redação atual do Dec.-lei 200/67, art. 5º, IV, fundação pública é "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes."

As fundações públicas devem ter sua instituição autorizada por lei específica, segundo determina o inc. XIX do art. 37 da CF. Nos termos do §3º do art. 5º do Dec.-lei 200/67, essas entidades adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

São dotadas de personalidade jurídica de direito privado, segundo o preceito acima, embora possa haver fundação pública criada como pessoa jurídica de direito público, como ocorre coma Fundação Memorial da América Latina, do Estado de São Paulo, criada pela Lei estadual 6.472, de 28.06.1989, e com a Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo, criada pela Lei estadual 10.207, de 08.01.1999. Com personalidade jurídica própria, são sujeitos de direito e encargos, no mundo jurídico, por si próprias.

Outro aspecto de sua caracterização encontra-se na autonomia administrativa. Ou seja: administram a si próprias, quanto a pessoal, bens e recursos, sem subordinação hierárquica (do ponto de vista jurídico e legal) a autoridade ou órgão da Administração direta.

Possuem patrimônio próprio e têm seu funcionamento custeado por recursos da entidade matriz a que se vinculam (União, Estado, Município ou Distrito Federal) ou oriundos de outras fontes. O funcionamento custeado sobretudo por recursos vindos da entidade matriz revela o distanciamento da fundação pública do modelo fundacional delineado no Código Civil, que exige patrimônio de certa monta para a instituição da entidade. O citado inc. IV só determina recursos suficientes para o funcionamento.

A fundação pública deve ser criada sem fins lucrativos. Isto é, sua atuação não há de visar a obtenção de lucros, embora possa obter lucro em  virtude da gestão adotada; se assim for, tais lucros reverterão ao atendimento dos fins da entidade, em geral, sociais, culturais, educacionais, científicos, administrativos.

O tipo de atribuições a que se destina tal entidade vem apontado no período "para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público". Essa frase traz mais dúvidas do que esclarecimentos a respeito do tipo de atividade que seria pertinente ao modelo fundacional, pois dificilmente se podem arrolar, com exatidão, no início do século XXI, quando o público e o privado têm fronteiras tênues, as atividades que exijam execução por órgãos públicos. Apenas é possível ressaltar que a maioria das fundações públicas tem suas atividades centradas em educação, ensino, saúde, cultura, assistência e bem-estar social, pesquisa ciência, desenvolvimento administrativo, levantamento de dados.

Para o desempenho de suas atribuições e gestão do seu patrimônio, cada função pública dispõe de estrutura administrativa própria, internamente hierarquizada, possuindo quadro de pessoal, que não se confunde com o pessoa da Administração direta.

(Trechos extraídos de Direito Administrativo Moderno - |Odete Medauar - Editora RT - 20ª edição)

Controvérsias sobre as fundações instituídas pelo poder público

Uma das polêmicas diz respeito a sua inserção entre as entidades da Administração indireta. A redação de alguns dispositivos da Constituição de 1988 suscitou entendimento de que as fundações foram retiradas do âmbito da Administração indireta para formarem uma outra espécie, a Administração fundacional. As seguintes expressões aparecem nesses textos: "administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público." (art. 71, III); "administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" (art. 169, §1º).

No entanto, outros dispositivos despertam entendimento no sentido da inclusão das fundações na Administração indireta. Assim, o art. 49 elenca entre as competências do Congresso Nacional (inc. X), o controle dos atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta. Pela corrente acima citada, as fundações instituídas pelo poder público estariam retiradas do controle parlamentar, o que é inaceitável. O caput do art. 70, que trata da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial exercida pelo Congresso nacional, também usa somente a expressão "administração direta e indireta". Estariam as fundações imunes a essa fiscalização, por integrarem um "administração fundacional" não indicada no dispositivo? Evidente que não.

Por outro lado, o Dec.-lei 200/67 arrola as fundações pública entre as entidades da Administração indireta. E todas as leis de reestruturação da Administração federal, posteriores à Constituição de 1988, mencionam somente Administração direta e indireta.

Assim sendo, melhor parece considerar as fundações públicas, cujas características correspondam aos preceitos do art. 5º, IV, do Dec.-lei 200/67, como entidades da Administração indireta.

Outra controvérsia surgiu no tocante à natureza jurídica das fundações instituídas e mantidas pelo poder público. Num primeiro momento, os debates doutrinários se centravam na viabilidade de haver fundação com a natureza de pessoa jurídica de direito público. Segundo uma corrente, só poderia haver fundação com a natureza de pessoa jurídica de direito privado, sobretudo ante o contido no inc. I do art. 16 do Código Civil de 1916: mesmo criada e mantida pelo poder público, a fundação só poderia ter personalidade de direito privado ou não seria fundação. Outra corrente defendia a viabilidade da fundação como pessoa jurídica de direito público: se fosse criada por lei, com recursos públicos e finalidades públicas, deveria ter personalidade jurídica pública, sendo espécie do gênero autarquia. Os textos legais que instituíram fundações, a partir de 1960, salvo poucas exceções, atribuíram a elas personalidade jurídica privada ou silenciaram nesse aspecto. Exemplo de fundações criadas como pessoa jurídica de direito público encontram-se na Fundação Memorial da América Latina, do Estado de São Paulo (Lei estadual 6.472, de 28.06.1989, e Decreto 30.233, de 08.08.1989), e na Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo (Lei estadual 10.207, de 08.01.1999).

As controvérsias a respeito das fundações instituídas pelo poder público parecem ter se acentuado a partir da década de 80 do século XX, ante o seguinte: a) reinclusão das fundações na Administração indireta, a partir de 21.11.1986; b) aplicação, em grande escala, de preceitos de direito público em geral e do direito administrativo às fundações públicas, determinada por vários dispositivos da Constituição de 1988; c) extensão, na esfera federal, do regime estatutário ao pessoal que trabalha nas fundações públicas, por força do art. 39 da Constituição de 1988.

(ODETE MEDAUAR - 20ª edição - Direito Administrativo Moderno - p. 100 - Editora RT)