Princípio da Insignificância não se aplica a roubo de boné por meio de ameaça com faca

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a um adolescente internado provisoriamente por roubar um boné, ameaçando a vítima com uma faca. Os ministros consideraram que, apesar do pequeno valor do bem – avaliado em R$ 15 –, a conduta do menor é de extrema gravidade.

A defesa sustentou ser inadequada a medida socioeducativa de internação provisória, por não estarem presentes as hipóteses taxativas previstas no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Alegou também ser possível a aplicação do princípio da insignificância ao caso.

O relator do habeas corpus, ministro Og Fernandes, entendeu que a hipótese se enquadra no inciso I do artigo 122 do ECA, que dispõe que: “A medida de internação só poderá ser aplicada quando: (I) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa”.

O ministro destacou que o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) “fundamentou concretamente a escolha da medida mais rigorosa e levou em consideração circunstâncias relativas ao ato infracional, não merecendo reforma”. A decisão indicou que o adolescente enfrenta outros cinco processos de apuração de ato infracional, todos relativos a crimes contra o patrimônio.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, Og Fernandes ressaltou o parecer do Ministério Público Federal (MPF), ao colocar que a insignificância de certas condutas devem ser aferidas de forma global, conforme a intensidade do delito e não apenas em relação ao bem jurídico tutelado.

“No caso concreto, houve a subtração de um boné avaliado em R$ 15. Entretanto, a conduta praticada (mediante violência e grave ameaça) reveste-se de extrema gravidade e relevância, e o valor da coisa subtraída não pode ser analisado de forma isolada. A meu ver, não há possibilidade de aplicação do princípio da insignificância”, disse o ministro. A decisão foi unânime.


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Fabricante do Sorine não consegue impedir concorrência de marca parecida

A empresa Pharmascience Laboratórios Ltda. poderá continuar produzindo e vendendo o descongestionante nasal Sorinan. A marca vinha sendo contestada pela Aché Laboratórios Farmacêuticos S/A, que produz o Sorine, mas a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o uso do nome Sorinan não ofende a Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996).

A Aché ingressou na Justiça de Minas Gerais com ação em que pedia que a outra empresa fosse proibida de vender o medicamento Sorinan e ainda lhe pagasse indenização por prejuízos materiais e morais. Segundo a autora, a adoção de nome parecido caracterizaria concorrência desleal por parte da Pharmascience, que estaria se aproveitando do sucesso do Sorine – marca registrada previamente no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) – e causando confusão entre os consumidores.

De fato, o registro do Sorinan no INPI só veio a ser concedido durante o curso do processo judicial. Ainda assim, o juiz da 1ª Vara Cível de Betim negou os pedidos formulados pela Aché, decisão confirmada depois pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Para a corte estadual, “a similitude das marcas de produto farmacêutico em razão da utilização de radical indicativo do princípio ativo do medicamento não configura concorrência desleal”.

Ao analisar recurso da Aché no STJ, a ministra Nancy Andrighi concordou com o entendimento do tribunal mineiro, observando que o radical “sor”, presente nas duas marcas, é uma referência ao princípio ativo do medicamento (cloreto de sódio). Segundo ela, esse radical “guarda especificidade direta e imediatamente vinculada ao produto que identifica, qual seja, solução isotônica de cloreto de sódio, popularmente conhecida como soro”.

“Na indústria farmacêutica”, acrescentou a ministra, “a evocação de radicais, prefixos e sufixos que definem o princípio ativo do remédio, bem como que se referem ao órgão ou parte do corpo humano em que terá atuação, é situação habitual”. Como exemplo, ela citou os radicais “amoxi”, “flox”, “rino” e “card”, presentes em grande número de rótulos encontrados nas farmácias.

Nancy Andrighi afirmou que não se deve tratar com excessivo rigor a questão de marcas parecidas no mercado de medicamentos. Afinal, disse, o consumidor está acostumado a essas situações e cria vínculos “com outros elementos além da marca nominativa, principalmente com o laboratório produtor e o preço”. Na opinião da ministra, após a criação dos medicamentos genéricos ficou ainda mais visível a preocupação do consumidor com esses dois fatores extramarca: de um lado, o preço menor; de outro, a tradição do laboratório produtor.

A relatora assinalou que a Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 124, não permite que se registre como marca “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva”.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, “admitir a exclusividade no uso do radical evocativo ‘sor’, isoladamente, assemelha-se a assegurar verdadeiro monopólio ao titular do registro mais antigo para utilizar em sua marca a referência à substância principal do produto”. Ela ressaltou que o registro de marcas tem o objetivo de evitar a usurpação e também de proteger o consumidor contra confusões sobre a origem do produto, mas disse que a lei, “para além da repressão à concorrência desleal, objetiva tutelar a livre concorrência”.


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Não cabe multa cominatória para forçar exibição de documento em medida incidental em ação ordinária

É incabível a imposição de multa cominatória nas ações cautelares de exibição de documentos. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que proveu os embargos de declaração opostos pela União de Bancos Brasileiros S/A (Unibanco) para restaurar decisão que afastou a multa cominatória.

No recurso, o banco sustentou que a jurisprudência do STJ é no sentido de que, mesmo se tratando de pedido incidental de juntada de documentos na ação principal não cabe a aplicação da multa diária prevista no artigo 461, parágrafo 4°, do Código de Processo Civil (CPC), mas sim a presunção de veracidade prevista no artigo 359 do mesmo diploma legal.

Ao decidir, a relatora, ministra Isabel Gallotti, concluiu que a ordem incidental de exibição de documentos, na fase instrutória de ação ordinária, encontra respaldo no sistema processual vigente, não no artigo 461, mas no artigo 355 e seguintes do CPC, que não preveem multa cominatória. Segundo ela, o escopo das regras instrutórias do CPC é buscar o caminho adequado para que as partes produzam provas de suas alegações, ensejando a formação da convicção do magistrado e não assegurar, de pronto, o cumprimento antecipado (tutela antecipada) ou definitivo (execução de sentença) de obrigação de direito material de fazer, não fazer ou entrega de coisa.

A ministra destacou, ainda, a jurisprudência desta Corte que entende que na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória (Súmula 372).

“Este entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a cominação de multa diária para forçar a parte a exibir documentos em medida incidental no curso de ação ordinária. Nesta, ao contrário do que sucede na ação cautelar, cabe a presunção ficta de veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar com o documento (CPC, artigo 359), cujas consequências serão avaliadas pelo juízo em conjunto com as demais provas constantes dos autos, sem prejuízo da possibilidade de busca e apreensão, nos casos em que a presunção ficta do artigo 359 não for suficiente, ao prudente critério judicial”, acrescentou.

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MPF recomenda que bancos restituam clientes

Ministério Público Federal no Rio de Janeiro enviou recomendações aos bancos Santander e Itaú-Unibanco para que devolvam aos clientes os valores obtidos com tarifas cobradas indevidamente entre 2008 e 2010. O Santander deve ressarcir cerca de R$ 265 milhões pelo repasse de encargos de operações de crédito (REOC), enquanto o Itaú-Unibanco deve restituir mais de R$ 165 milhões cobrados a título de "Comissão sobre Operações Ativas (COA)" e multas por devoluções de cheques. Com a recomendação, os bancos foram advertidos de que descumpriram regulamentação do Banco Central e estão sujeitos a processos judiciais se não restituírem aos clientes essas cobranças indevidas.

A recomendação, feita pelo procurador da República Claudio Gheventer, baseou-se em inquérito civil público que apurou que o Banco Central definiu os três casos como não passíveis de cobrança, diante da regulamentação sobre tarifas bancárias que entrou em vigor em 30 de abril de 2008 (Resolução 3518/2008).

As cobranças do Santander foram feitas entre junho de 2008 e agosto de 2009, mesmo após ter sido comunicado pelo Banco Central da irregularidade em janeiro de 2009. O Santander se dispôs a ressarcir somente a quantia cobrada após a comunicação. O MPF não concorda. Isso porque a resolução do BC que rege a regularidade das cobranças já estava em vigor. O Itaú-Unibanco cobrou e se negou a devolver R$ 26,50 de multa por cada cheque devolvido entre abril de 2008 e maio de 2009 (ao todo, a multa rendeu R$ 64,2 milhões). Além disso, debitou irregularmente R$ 100,8 milhões por meio da COA, entre maio de 2008 e abril de 2010, a qual se prontificou a restituir apenas os valores cobrados a partir de setembro de 2009.

“O Banco Central já se manifestou, de forma definitiva, acerca da ilegalidade da cobrança desses encargos desde abril de 2008, quando entrou em vigor a resolução que estabelece as tarifas que podem ser cobradas pelo bancos. Portanto, todos os consumidores que foram cobrados a partir dessa data devem ser devidamente ressarcidos", diz o procurador Claudio Gheventer.

A REOC se refere a custos incorridos pelo banco em operações de crédito e arrendamento mercantil que eram repassados ao cliente. Já a COA era cobrada quando concedido crédito rotativo ou refinanciamento de operações no cartão de crédito (nesses casos, operações de cartão de crédito transformam-se em operações de crédito). Em março, o MPF enviara recomendações ao HSBC, Santander e Itaú-Unibanco por outra cobrança indevida: comissão de disponibilização de limite de cheque especial. Com informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria da República no Rio de Janeiro.

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Reparação ou Ressarcimento

Uma vez provado o dano, cabe a ação de reparação. Realça Aguiar Dias que tem direito de pedir reparação toda a pessoa que demonstre um prejuízo e sua injustiça. Leva-se a efeito a reparação com a atribuição de uma quantidade de dinheiro suficiente para que compense, por sub-rogação, a um interesse, expõe De Cupis, observando que existem dois modos de reparar o dano: de uma lado, está o ressarcimento, que consiste na composição da situação anterior, mediante a compensação de uma soma pecuniária equivalente; de outra parte, vem a reparação específica, ou a integração, pela qual a obrigação ressarcitória se concretiza com a restituição ao sujeito do estado anterior ao dano.

Na última forma, mesmo não cancelando o dano no mundo dos fatos, é criada uma realidade materialmente correspondente à que existia antes de produzir-se a lesão.

O ressarcimento propriamente dito, diferentemente, estabelece uma situação econômica equivalente àquela que foi comprometida pelo dano, através de uma indenização em dinheiro. [...] Revelando caráter pecuniário , se expressa na prestação ao prejudicado, de uma soma, em dinheiro, adequada para originar um estado de coisas equivalente ao anterior. Para Serpa Lopes, ao prejudicado assiste o direito de exigir uma importâcia destinada a reequilibrar a sua posição jurídica, "de modo a tanto quanto possível retornar ao estado em que se encontraria, se o devedor houvesse realizado a prestação no tempo e forma devidas."

O citado autor, reproduzindo a doutrina moderna, da mesma forma que De Cupis, ressalta que duas são as modalidades da reparação: a específica (reintegração em forma específica), e a apurada mediante a estimação das perdas e danos, realizando-se a composição em dinheiro. Aquela se processa in specie, ad rem ipsam, com maior aplicação naqueles sistemas jurídicos onde prepondera o princípio de que dies interpellat pro homine, como no dirfeito francês.

Para Serpa Lopes, além da reparação por perdas e danos, e específica ou compulsória, há uma terceira, a sub-rogatória da vontade do devedor. Ocorre quando o devedor se nega a prestar declaração de vontade. Condenado a emitir um ato jurídico, e negando-se, a sentença substitui sua vontade e dá o ato por declarado. De modo especial, nos contratos preliminares de compra e venda, recusando-se o compromitente vendedor a concedeer o título, a decisão representa a vontade do recusante, e serve de título para os devidos fins, como o registro imobiliário.

O Código Civil, no art. 947, a exemplo do que fazia o art. 1534 do Código de 1916, contempla estas duas espécies, isto é, o ressarcimento e o retorno à situação anterior, ou a reparação específica: "Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente."

Por último, a reparação há de ser a mais completa possível, não se atenuando em face da situação econômica da parte. Assim orientam Planiol e Ripert: "La indemnización se destina a reparar el perjuicio y no está subordinada a la condición de que la víctima se encuentre en estado de penuria economica." [...]

(ARNALDO RIZZARDO in Responsabilidade Civil, 4ª edição, Editora Forense.)

A boa-fé como paradigma da conduta na sociedade capitalista contemporânea

Na segunda-feira p.p., após consertar o texto deste artigo, li neste querido e potente órgão informativo, o Migalhas, uma nota sobre decisão do Colégio Recursal de Santos (do TJ/SP) que deu provimento ao recurso de uma empresa de varejo via internet, revertendo decisão que a condenava a entregar um fogão pelo preço irrisório de R$ 2,10, cancelando também a condenação no pagamento de indenização por danos morais.
Segundo consta, uma consumidora acessou o site administrado pela empresa e viu um anúncio de um fogão de marca conhecida vendido pelo preço de apenas R$ 2,10. Ela, então, aproveitou a situação e efetivou a compra do eletrodoméstico, via transação eletrônica, pagando R$ 2,10 mais o custo do frete de R$ 84,56. Alguns dias depois, recebeu um comunicado da empresa falando do erro inserto no anúncio: o preço do fogão era, na realidade, R$ 2.099,00. A empresa também informou que o pagamento seria ressarcido de imediato, com juros e correção monetária.
No entanto, a compradora se recusou a receber o estorno e ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, para obrigar a empresa a entregar o fogão pelo preço pago, mas afinal acabou perdendo a demanda, aliás, muito bem decidida pelo Colégio Recursal.
Boa coincidência, eis que o caso é típico de violação ao princípio da boa-fé objetiva previsto no art. 4º, III do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e demonstra como a simples e direta aplicação desse princípio pode resolver alguns casos judiciais. A propósito, anoto que a violação ao princípio pode ser feita tanto por fornecedores (mais comum, fruto da mentalidade atrasada do enganar para ganhar) como por consumidores (como no caso do erro evidente do anúncio, a partir do qual a consumidora quis "levar vantagem", como se diz)1.
No presente artigo demonstrarei o papel desempenhado pela boa-fé objetiva na construção do sistema jurídico e também na aplicação efetiva dos princípios e normas jurídicas na sociedade capitalista contemporânea.
1. O comportamento humano previsto na norma
A hermenêutica jurídica tem apontado no transcurso da história os vários problemas com os quais se depara o intérprete, não só na análise da norma e seu drama no que diz respeito à eficácia, mas também na do problema da compreensão do comportamento humano. Deste, dependendo da ideologia ou da escola à qual pertença o hermeneuta, há sempre uma maior ou menor disposição de se buscar uma adequação/inadequação na questão da incidência normativa: há os que atribuem o comportamento à incidência direta da norma jurídica; os que alegam que a norma jurídica é produzida por conta da pressão que o comportamento humano exerce sobre o legislador e logo sobre o sistema jurídico produzido; os que dizem que a norma tem caráter educador juntamente com os outros sistemas sociais de educação; os que atestam que, simplesmente, a norma jurídica é superestrutura de manutenção do "status quo"; os que vêem na norma o instrumento de controle político e social; enfim, é possível detectar tantas variações das implicações existentes entre sistema jurídico e sociedade (ou norma jurídica e comportamento humano) quantas escolas puderem ser investigadas.
Realmente, são várias as teorias que pretendem dar conta do fenômeno produzido no seio social enquanto ação humana ou comportamento humano na sua correlação com as normas em geral e jurídica em particular. Pois bem. Acontece que, independentemente da escola, existem algumas fórmulas gerais que sempre se repetem como "topói", isto é, como fórmulas de procura ou operações estruturantes a serem utilizadas pelo intérprete para resolver um problema de aplicação/interpretação normativa, no que diz respeito ao caso concreto2. Vale dizer, esse elemento tópico acaba por ser utilizado pelo intérprete com o intuito de persuadir o receptor de sua mensagem, o que deve ser feito, portanto, de tal modo que cause uma impressão convincente no destinatário3.
2. O modelo da boa-fé objetiva
Ora, a decisão jurídica decorrente do ato interpretativo surge linguisticamente num texto (numa obra doutrinária, numa decisão judicial, num parecer e, num certo sentido, na própria norma jurídica escrita) como uma argumentação racional, advinda de uma discussão também racional, fruto de um sujeito pensante racional, que, por sua vez, conseguiu articular proposições racionais. O ciclo surge fechado num sistema racional.
Acontece que, muitas vezes, fica difícil para o intérprete resolver o problema de modo racional lançando mão do repertório linguístico do sistema normativo escrito. Por vezes, faltam palavras capazes de dar conta dos fatos, dos valores, das disputas reais envolvidas, das justaposições de normas, dos conflitos de interesses, das contradições normativas, de suas antinomias, e até de seus paradoxos. Nesse momento, então, para resolver racionalmente o problema estudado, ele lança mão dessas fórmulas, verdadeiros modelos capazes de apresentar um caminho para a solução do problema. Dentre as várias alternativas, chamamos atenção aqui para "standarts", tais como "fato notório", "regras ordinárias da experiência", "homem comum", "pensamento médio", "razoabilidade", "parcimônia", "equilíbrio", "justiça" (no sentido de equilíbrio), "bom senso", "senso comum", etc.
É importante notar que essas fórmulas funcionam em sua capacidade de persuasão e convencimento, porque, de algum modo, elas, muitas vezes, apontam para verdades objetivas, traduzidas aqui como fatos concretos verificáveis. O destinatário do discurso racional preenchido com essas fórmulas o acata como verdadeiro, porque sabe, intuitivamente, que eles, em algum momento, corresponderam à realidade. Ou, em outras palavras, aceita o argumento estandartizado, porque reconhece nele, de forma inconsciente – intuitiva – um foro de legitimidade, eis que produzidos na realidade como um fato inexorável.
Falemos, pois, de um "topos" fundamental que, inserido no contexto linguístico dos operadores do Direito, estudiosos da sociedade capitalista contemporânea, acabou, no Brasil, por ser erigido a princípio na lei 8.078/90, foi adotado pelo Novo Código Civil e vem sendo reconhecido como elemento da base do próprio sistema jurídico constitucional. Referimo-nos ao, já agora, conhecido "standart" da boa-fé objetiva.
É necessário deixar-se claro que, quando se fala em boa-fé objetiva tem-se que afastar o conteúdo da conhecida boa-fé subjetiva. Esta diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença sobre determinada situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação. Lembremos os exemplos encontrados no direito civil pátrio, tais como o do art. 1.5614, que cuida dos efeitos do casamento putativo, dos arts. 1.2015 e 1.2026, que regulam a posse de boa-fé, do art. 8797, que se refere à boa-fé do alienante do imóvel indevidamente recebido, etc.
Sendo assim, a boa-fé subjetiva admite sua oposta: a má-fé subjetiva. Vale dizer, é possível verificar-se determinadas situações em que a pessoa age de modo subjetivamente mal intencionada, exatamente visando iludir a outra parte que, com ela, se relaciona. Fala-se, assim, em má-fé no sentido subjetivo ou o dolo de violar o direito da outra pessoa envolvida.
Destarte, pode-se, então, constatar que a boa-fé subjetiva e a má-fé subjetiva são elementos que compõem a conduta da pessoa e que podem ser verificadas, mas com toda sorte de dificuldade, posto que demanda uma apuração interna (subjetiva) da pessoa que pratica o ato (tanto a lesada como a causadora da lesão). Mas com a boa-fé objetiva é diferente: ela independe de constatação ou apuração do aspecto subjetivo (ignorância ou intenção), vez que erigida à verdadeira fórmula de conduta é capaz de, por si só, apontar o caminho para solução da pendência.
A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva dos contratantes.
Em decorrência disso, pode-se, grosso modo, definir a boa-fé objetiva como sendo uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relação jurídica. Essa regra de conduta é composta basicamente pelo dever fundamental de agir em conformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade.
E quando se trata de relação jurídica de consumo, esses parâmetros de lealdade e honestidade visam também o estabelecimento do equilíbrio entre as partes, mas não o econômico, como pretendem alguns e sim o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desiquilíbrio de forças.
Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando o interesse das partes. Lembro que o novo Código Civil também incorporou a boa-fé objetiva como norma de conduta imposta aos contratantes na conclusão e na execução dos contratos, conforme estabelecido no art. 4228 e no art. 113, que cuida da interpretação dos negócios jurídicos9.
Além disso, é importante apontar que a boa-fé objetiva é também fundamento de todo sistema jurídico, de modo que ela pode e deve ser observada em todo tipo de relação existente. É por ela que se estabelece um equilíbrio esperado para a relação, qualquer que seja esta. Este equilíbrio – tipicamente caracterizado com um dos critérios de aferição de Justiça no caso concreto –, é verdade, não se apresenta como uma espécie de tipo ideal ou posição abstrata, mas, ao contrário, deve ser concretamente verificável em cada relação jurídica (contratos, atos, práticas, etc. e como demonstra o caso da compra do fogão narrado no início deste texto).
3. A operação feita pelo intérprete
Examine-se, pois, o funcionamento da boa-fé objetiva: o intérprete lança dela mão, utilizando-a como um modelo, um "standart" (um "topos") a ser adotado na verificação do caso em si. Isto é, qualquer situação jurídica estabelecida para ser validamente legítima, de acordo com o sistema jurídico, deve poder ser submetida à verificação da boa-fé objetiva que lhe é subjacente, de maneira que todas as partes envolvidas (quer seja credora, devedora, interveniente, ofertante, adquirente, estipulante, etc.) devem-na respeitar.
A boa-fé objetiva é, assim, uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal (justa), disposta como um tipo ao qual o caso concreto deve se amoldar. Ela aponta, pois, para um comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes, a fim de garantir o respeito ao direito da outra. Ela é um modelo principiológico que visa garantir a ação e/ou conduta sem qualquer abuso ou nenhum tipo de obstrução ou, ainda, lesão à outra parte ou partes envolvidas na relação, tudo de modo a gerar uma atitude cooperativa que seja capaz que realizar o intento da relação jurídica legitimamente estabelecida.
Desse modo, pode-se afirmar que, na eventualidade de lide, sempre que o mMagistrado encontrar alguma dificuldade para analisar o caso concreto na verificação de algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal apriorística, pela qual as partes deveriam, desde logo, ter pautado suas ações e condutas, de forma adequada e justa. Ele deve, então, num esforço de construção, buscar identificar qual o modelo previsto para aquele caso concreto, qual seria o tipo ideal esperado para que aquele caso concreto pudesse estar adequado, pudesse fazer justiça às partes e, a partir desse "standart", verificar se o caso concreto nele se enquadra, para daí extrair as consequências jurídicas exigidas.
4. Conclusão
É por tudo isso que se afirma que a boa-fé objetiva é o atual paradigma da conduta na sociedade capitalista contemporânea.

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1E, não é a primeira vez que ocorre. A hipótese de anúncio com preço impresso incorretamente com valor irrisório é típico de erro na oferta, conforme já tive, inclusive, oportunidade de relatar no meu Comentários ao CDC (São Paulo: Saraiva, 6ª. edição, 2011, págs. 456 e segs.).
2Ver a respeito da Tópica, Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência, Brasília, UNB, 1980, "passim".
3Como diz Tércio Sampaio Ferraz Jr ao apresentar o funcionamento da tópica material: A tópica material, diz ele, proporciona as partes, “um repertório de 'pontos de vista' que elas podem assumir (ou criar), no intuito de persuadir(ou dissuadir) o receptor da sua ação lingüística. Os partícipes do discurso judicial, ao desejar influenciar o decurso do diálogo-contra(persuasivo), precisam produzir uma impressão convincente e confiante; as suas ações lingüísticas devem ser dignas de crédito” (Direito, retórica e comunicação, São Paulo: Saraiva, 1973, p. 87).
4"Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1 º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão."

5"Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção."

6"Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente."

7"Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação."

8"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé".

9"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração".



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* Rizzatto Nunes Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor
(www.migalhas.com.br)

Representante legal. Noções para quem não tem...

A representação no Direito

Sílvio de Salvo Venosa
Direito Civil - Parte Geral

۩. Conceito

Geralmente, é o próprio interessado, com sua vontade, que atua em negócio jurídico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigações e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluída, há a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este poderia fazê-lo pessoalmente.

O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurídico. O representante posiciona-se de maneira que conclua negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado não queira envolver-se diretamente na vida dos negócios.

Para que essa situação ocorra, é necessário, primeiramente, que o ordenamento jurídico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento jurídico tenham sido cumpridos.

Para que tal situação se configure, é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei.

A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.

۩. Evolução Histórica da Representação

No Direito Romano, os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não admitiam representação. Não se tinha idéia de que alguém pudesse praticar atos por outrem. A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular. Segundo alguns autores, tal proibição possuía motivo político de resguardar a liberdade de uma pessoa, uma vez que uma obrigação não cumprida poderia levá-la até à escravidão; para outros, a proibição derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Romano mais antigo; outros vêem na proibição conseqüência da compreensão pessoal do vínculo obrigacional, na época.

O rigorismo da situação era atenuado por um estratagema, pois quando se tornava necessária a mediação para a aquisição por um menor, por exemplo, atingia-se o resultado pretendido do seguinte modo: o representante do ato adquiria o direito para ele próprio e depois, com uma segunda operação, o transferia ao verdadeiro titular. O sistema, como podemos imaginar, era arriscado, pois dependia da boa vontade do transmitente, bem como de sua solvência. Da mesma forma, eram intervenientes do ato os titulares das ações tendentes a conservar os direitos e não os verdadeiros adquirentes. Só muito mais tarde na história do Direito Romano, concedeu-se ação direta ao verdadeiro titular.

Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigações romanas tenha sido abrandado por influência pretoriana, o Direito Romano não chegou a conhecer a representação, tal qual tipificada no direito moderno.

Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:534) aponta um resquício da representação romana ao lembrar da "comissão mercantil", em que o participante do ato agia em nome próprio, mas por conta alheia. Essa representação, modernamente, recebe o nome de representação indireta, mas, na realidade, nesse instituto não existe verdadeiramente representação, uma vez que o representante age em seu próprio nome e a seu risco. Só após concluído o negócio o representante indireto travará acordo com o verdadeiro beneficiário do ato, o que se aproxima bastante da noção romana de representação.

O desenvolvimento do instituto da representação é corolário do desenvolvimento econômico dos povos. A necessidade de recorrer a mecanismos rápidos para a pronta circulação do crédito demonstra ser imprescindível a moderna representação.

۩. Figura do Núncio

Núncio ou mensageiro é a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem. É o que se pode chamar de porta-voz.

A tarefa do núncio pode consistir no simples ato de entrega de documento, no qual haja declaração de vontade do interessado, ou na reprodução, de viva voz, da declaração de alguém. Em ambos os casos, o mensageiro coopera na conclusão do negócio jurídico, mas não atua em nome e por conta do verdadeiro titular. Trata-se de mero instrumento fático da vontade do manifestante. Sua atuação não configura a representação.

O núncio, não é, portanto, parte do negócio jurídico; não deve ter qualquer influência em seu perfazimento. Quando sua atividade limita-se à entrega de documento, pouco ou nenhuma dúvida advirá. O problema pode surgir quando se tratar de transmissão oral da mensagem. Nesse caso, poderá haver distorção de seu conteúdo, e o núncio poderá ser responsabilizado por perdas e danos, tenha agido com culpa ou não, ressalvando-se ao interessado anular o negócio por erro (Gomes, 1983:378).

Como o mensageiro não é mais do que prolongamento da vontade do declarante, em geral o erro praticado por ele é imputado ao declarante, quando não se tratar de emissão deliberadamente errônea de vontade.

Karl Larenz (1978) enfatiza que a condição de núncio deve ser examinada não segundo a qualidade fixada pelo mandante, mas de acordo com o aspecto externo com que o mensageiro apresenta-se ao receptor de mensagem. Portanto, há de ser considerada a situação como de representante, quando a pessoa diz: "Compro esta coisa para Fulano." Deve ser considerado núncio o que diz: "Fulano me encarregou de comprar esta coisa para ele."

No primeiro caso, o transmitente de voz age como representante; no segundo caso, como porta-voz típico. Nesse diapasão, é importante lembrar que o núncio não possui mobilidade em sua vontade ou, mais propriamente, não atua com sua própria vontade. Não pode, portanto, por exemplo, pagar mais do que o autorizado e, se o fizer, fará por sua conta e risco. O representante já se apresenta com uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla, de acordo com o mandato, mas sempre com parcela da própria vontade que completa a vontade do mandante. Quanto mais restrito o âmbito do mandato, mais a situação distancia-se do representante e aproxima-se do núncio.

Assim como há representação para a "recepção" de negócios jurídicos (alguém constitui um representante para receber doação, por exemplo), igualmente pode haver constituição de núncio para os atos receptivos. Na verdade, a distinção entre o representante e o núncio é qualitativa.

Pelo fato de não ser o mensageiro participante do negócio, em geral, não se exige dele plena capacidade para integrar o ato. Desde que o núncio não interponha sua vontade, não há de se cogitar de sua capacidade, podendo até ser incapaz.

۩. Representação Legal e Voluntária

Ao contrário de outras legislações, como o Código alemão que dispensa disciplina específica ao instituto (arts. 164 a 181), nosso Código Civil de 1916 absteve-se de dar disciplina à representação, apesar de a ela referir-se em dispositivos esparsos e de modo geral, como no caso da representação legal da família (art. 233, I; atual, arts. 1.567 e 1.568), do pátrio poder ou poder familiar (art. 384, V; atual, art. 1.634), da tutela (art. 424, I; atual, art. 1.740), dos absoluta e relativamente incapazes (art. 84; atual, art. 116); além de disciplinar o mandato como contrato (arts. 1.288 a 1.330; atual, 653 a 692).

A representação pode ser legal ou voluntária, conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representação judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositários, mas isso é exceção no sistema. Também pode ser considerada forma de representação, ainda que anômala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como é o caso do inventariante, do síndico da massa falida, do síndico de edifícios de apartamentos etc.

A representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.

A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.

O vigente Código Civil traz, em sua parte geral, disposições gerais sobre a representação (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representação, conferidas "por lei ou pelo interessado". O art. 116 aponta o efeito lógico da representação: "A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado." Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas, enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código, principalmente no contrato de mandato.

Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado.

É importante que os terceiros tenham ciência da representação, sob pena de inviabilizar o negócio jurídico. Essa é uma das questões fulcrais da matéria. O art. 118 do atual diploma estatui que "o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederam" (art. 118).

Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade, seja ela voluntária ou legal, o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes. A esse propósito, o art. 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. A questão, como se vê, é complexa e depende da apuração probatória no caso concreto. Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação, a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade.

A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.

Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei, como já vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurídicas, o art. 17 do Código antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem.

Não se tratava de representação típica, pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas. Não existe, no caso, duplicidade de vontades, pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos.

O poder de representação é convencional nos casos de representação voluntária, quando uma pessoa encarrega outra de representá-la; esse efeito é normalmente conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procuração, forma pela qual se estampa o mandato, é figura autônoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário. Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haverá representação.

Alguns autores entendem que pode haver representação sem a existência de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situação da gestão de negócios. Suponha-se, no exemplo clássico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado, que ameaça ruir, ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentou-se. O gestor de negócios estaria agindo como representante, sem que houvesse sido outorgado o mandato.

Trata-se, portanto, de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbência para tal. A existência de representação na negotiorum gestio é convertida, uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio. Posteriormente, pode haver ratificação por parte do interessado. Tal ratificação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. Há parcela de representação legal na gestão, porque, de início, não há voluntariedade do dono do negócio. Por essas circunstâncias, ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária, Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere chamá-la "representação especial".

۩. Efeitos da Representação

Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.

Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.

Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.

Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos.

Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."

Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.

A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

Representar, portanto, é agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulável.

Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noção de representação voluntária em nosso Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Aí tratamos também, com maior dimensão, do mandato em causa própria.