Maternidade e paternidade socioafetiva

É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva

A busca do reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva é possível por meio de ação de investigação de paternidade ou maternidade, desde que seja verificada a posse do estado de filho. No caso julgado, a 3^a turma do STJ, em decisão unânime, negou a existência da filiação socioafetiva, mas admitiu a possibilidade de ser buscado seu reconhecimento em ação de investigação de paternidade ou maternidade.

O TJ/RS havia rejeitado a possibilidade de usar esse meio processual para buscar o reconhecimento de relação de paternidade socioafetiva. Para o TJ/RS, seria uma "heresia" usar tal instrumento – destinado a "promover o reconhecimento forçado da relação biológica, isto é, visa impor a responsabilidade jurídica pela geração de uma pessoa" – para esse fim.

Analogia

A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, apontou em seu voto que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária ainda recente, não respaldada de modo expresso pela legislação atual. Por isso, a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, aplicando-se analogicamente as regras da filiação biológica.

"Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia", explicou a ministra. "Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares", acrescentou.

Segundo a relatora, o art. 27 do ECA (clique aqui) afasta restrições à busca da filiação e assegura ao interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo trânsito livre da pretensão. Afirma o dispositivo legal: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça."

Estado de filho

Apesar de dar legitimidade ao meio processual buscado, no caso especifico, a turma não verificou a "posse do estado de filho" pela autora da ação, que pretendia ser reconhecida como filha. A ministra Nancy Andrighi diferenciou a situação do detentor do estado de filho socioafetivo de outras relações, como as de mero auxílio econômico ou mesmo psicológico.

Conforme doutrina apontada, três fatores indicam a posse do estado de filho: nome, tratamento e fama. No caso concreto, a autora manteve o nome dado pela mãe biológica; não houve prova definitiva de que recebia tratamento de filha pelo casal; e seria de conhecimento público pela sociedade local que a autora não era adotada pelos supostos pais.

"A falta de um desses elementos, por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros", ponderou a ministra. Contudo, ela concluiu no caso julgado que a inconsistência dos elementos probatórios se estende aos três fatores necessários à comprovação da filiação socioafetiva, impedindo, dessa forma, o seu reconhecimento.

• Processo Relacionado : Sigilo

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Guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.

O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.

No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.

A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.

“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.

A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.

“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.

A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.

Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.

A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.

Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.

Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.


O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

STJ prescrição cheque (22/08/11)

Google é obrigada a retirar mensagem ofensiva de rede social

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão que obrigou a empresa Google Brasil Internet Ltda. a retirar conteúdo ofensivo em mensagens postadas na rede social Orkut. A Quarta Turma entendeu que os provedores de acesso à internet têm responsabilidade quanto ao controle das mensagens difundidas, de forma que devem atender determinações judiciais para retirar o conteúdo difamatório, no prazo estipulado.

A Google Brasil recorreu ao STJ por ter sido obrigada liminarmente a excluir do site de relacionamento Orkut todas as mensagens ofensivas à imagem profissional de um médico do Rio Grande do Sul, no prazo de 48 horas. A não obediência levaria ao pagamento de multa diária no valor de R$ 800,00, limitada a R$ 8 mil.

O médico sofreu uma onda de ataques na rede e utilizou uma ferramenta existente no próprio site para impedir a veiculação de mensagens difamatórias. A ferramenta, entretanto, não permitiu a exclusão de todas as mensagens contra ele, razão pela qual o profissional ingressou na Justiça, com pedido também de indenização por dano moral e material. A Google, segundo o médico, foi condenada em sentença a pagar R$ 500 mil por danos morais.

A empresa alegou no STJ que seria impossível fazer uma varredura na rede para localizar conteúdo difamatório contra o profissional. O próprio médico deveria fornecer o endereço eletrônico dos agressores e indicar as condutas a serem censuradas. A empresa sustentou que, ao proceder à retirada do conteúdo, estaria a exercer juízo prévio, o que viola a liberdade de expressão. Segundo a Google, não existe legislação que obrigue os provedores a exercer controle do conteúdo inserido na internet.

"Monstro indomável"

A Quarta Turma do STJ não analisou a responsabilidade civil do provedor de serviços pelas ofensas proferidas. Verificou apenas se a empresa teria a obrigação de excluir das páginas o conteúdo difamatório desferido contra o profissional, mesmo sem o fornecimento preciso dos endereços eletrônicos por parte da vítima.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, considerou que a ausência de ferramentas técnicas para a correção de problemas não isenta a empresa de buscar soluções. “Se a Google criou um monstro indomável, é apenas a ela que devem ser imputadas eventuais consequências geradas pela falta de controle dos usuários de sua rede social”, destacou. As mensagens ofensivas poderiam ser capturadas por mecanismos de programação ou por um corpo técnico especializado, acrescentou.

No caso das redes sociais, eventuais ofensas à honra das pessoas não são consideradas atos exclusivamente praticados por terceiros. A responsabilidade do provedor, entretanto, não é automática e não ocorre no momento que a mensagem é postada na rede. A responsabilização civil depende da conduta, levando-se em conta a proporção entre sua culpa e o dano experimentado por terceiros. A obrigação do provedor, objeto de análise no STJ, é providenciar a pronta retirada do conteúdo ofensivo, quando compelido judicialmente.


(www.stj.gov.br )

Hans Kelsen e a teoria pura do Direito

Não há um Prêmio Nobel para o direito. Mas, se ele existisse, seu primeiro ganhador deveria ter sido o jurista Hans Kelsen, como bem afirma Mathias Jestaedt.

Noções como hierarquia das normas, jurisdição e tribunal constitucional, monismo jurídico e natureza dos tratados internacionais, tão corriqueiras hoje em dia, encontram sua gênese ou seu desenvolvimento original no pensamento desse homem, sem favor, o maior expoente do direito no século 20.

Em 2011, comemora-se o centenário do nascimento da famosa teoria pura do direito, cujos fundamentos assentam-se na hierarquia normativa, tendo a Constituição por ápice de uma pirâmide de regras jurídicas, e na metodologia que dispensa, embora não lhe negue importância, o recurso a elementos metafísicos.

O estudo das ideias kelsenianas é bastante difundido no Brasil, país onde ele adquiriu, desde cedo, uma significativa parcela de seguidores.

No entanto, a vida e as circunstâncias de Hans Kelsen permanecem desconhecidas, a ponto de até hoje vicejarem lendas e inverdades sobre quem foi e como pensava esse filósofo do direito.

A redescoberta de Kelsen e de sua obra, a partir de sua riquíssima história de vida, é agora possível ao leitor brasileiro, com a publicação de sua "Autobiografia", um texto de 1947, mas que permaneceu oculto até 1992. A vida de Kelsen é comovente e em muito se assemelha a um romance, uma narrativa que se confunde com a história do complexo século 20.

De origens judaicas, oriundo de uma família pouco abastada do leste do Império Austro-Húngaro, ele se formou em direito com o objetivo de se rebelar contra os desígnios do destino. Em 1911, publica "Principais Problemas de Teoria do Direito Público", aos 30 anos de idade, obra em que toda a sua genialidade se revela. Atua na Primeira Guerra Mundial e no que ele chamou de "processo de liquidação" do Império como principal assessor jurídico do imperador.

Redige grande parte da Constituição da jovem República da Áustria, cria seu tribunal constitucional, do qual foi membro por dez anos, e lança os fundamentos da moderna jurisdição constitucional.

Torna-se professor titular na Alemanha, de onde é demitido com a chegada ao poder de Adolf Hitler.

É perseguido por sua origem judaica e emigra para Genebra, Praga e, por fim, para os EUA, onde encontra, em suas palavras, "o último refúgio de um viajante cansado".

Ele encerra em si a grandeza e as contradições de seu tempo. Judeu em período antissemita, refunda as bases jurídico-políticas de sua terra natal. Teórico disciplinado, é singular em suas ideias, mas vive envolto em dificuldades financeiras.

Maior jurista de seu tempo, termina seus dias em uma faculdade de ciência política da Universidade Berkeley, lecionando para alunos pouco afeitos à tradição do direito.

Grandioso em seus escritos, soube ser magnânimo em sua conduta pessoal, especialmente para com seus inimigos.

Conhecer Kelsen é aprender muito sobre o Brasil, sua Federação e o modo como nossas instituições, inclusive o Supremo Tribunal Federal, são organizadas. E, a partir de agora, é também conhecer as circunstâncias nas quais seu pensamento foi forjado.

No centenário da teoria pura do direito, os juristas, e não apenas esses, podem redescobrir esse homem tão importante para a ordem jurídica contemporânea.

Em uma era de ponderações, imprevisibilidade e incertezas, é reconfortante olhar para o horizonte e enxergar um porto seguro nas teorias de Kelsen.

José Antonio Dias Toffoli é ministro do Supremo Tribunal Federal

[Artigo publicado na Folha de S. Paulo nesta segunda-feira (15/8)]

Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2011

(www.conjur.com.br )

Possíveis alterações no aviso prévio

Atualmente, muito tem se noticiado sobre a polêmica questão da proporcionalidade do aviso prévio, assunto este que ganhou grande atenção na mídia nas últimas semanas, considerando o julgamento, pelo STF, de quatro Mandados de Injunção impetrados.

Primeiramente, vale esclarecer que o Mandado de Injunção (MI) é um remédio constitucional que pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica, perante o STF, que detenha um direito previsto na Constituição Federal e que, por inércia do Poder Legislativo, não tenha sido regulamentada, e, em razão dessa não regulamentação se sinta prejudicada. Ou seja, é um procedimento processual que visa sanar falha do Poder Legislativo, através do Poder Judiciário.

No caso concreto, quatro ex-empregados de uma Companhia impetraram MIs para que o Supremo declare que o Congresso Nacional foi omisso ao não regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e fixe as regras sobre o tema até que uma lei regulamente o mesmo.

A questão toda surgiu uma vez que a CF/88 (clique aqui) dispõe em seu artigo 7º, inciso XXI (vinte e um), que é direito dos trabalhadores o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo mínimo de trinta dias, nos termos da lei, no entanto, referida lei ainda não existe.

Destaca-se que, considerando a falta de lei promulgada, a regra aplicada até então pelas empresas é da concessão e/ou pagamento de forma indenizada do período mínimo de trinta dias de aviso prévio, independentemente do tempo de serviço. No entanto, cumpre destacar também que, alguns sindicatos, através de Acordos ou Convenções Coletivas acabaram por "regrar" no âmbito de suas categorias de representação o aviso prévio proporcional, comumente de 45 dias ou 60 dias, para pessoas que trabalharam por um período "x" na mesma empresa ou que tenham "x" anos de idade.

Quanto a estes instrumentos impetrados, e que tem causado polêmica jurídica, o STF já se pronunciou em 22 de junho de 2011, onde os ministros, por unanimidade, entenderam que o inciso XXI, do artigo 7º da CF/88, citado linhas acima, deve ser cumprido, ou seja, os ministros já se posicionaram favoráveis ao pagamento do aviso prévio de forma proporcional ao tempo trabalhado, no entanto, o julgamento restou suspenso, já que os mesmos não chegaram a um acordo sobre a fórmula do cálculo do aviso prévio proporcional.

O julgamento deste tema ainda não tem data para ocorrer, porém, a questão preocupante é que o Supremo poderá entender que o julgamento dos quatro MIs gerará não só efeitos para os autores das ações, mas para toda a coletividade de trabalhadores, o que juridicamente é chamado de efeito "erga omnes". Ou seja, uma vez estabelecida uma regra pelo Poder Judiciário no sentido da proporcionalidade do aviso prévio, todas as empresas estariam, em tese, obrigadas a cumpri-la, até que sobrevenha uma lei pelo Poder Legislativo.

A problemática é que a tal proporcionalidade gerará altos custos para os empregadores e, assim sendo, aumentará ainda mais o ônus do trabalho formal em nosso país, e, consequentemente, estimulará ainda mais a informalidade.

Cumpre destacar ainda que é discutível se a decisão do STF que está por vir, será obrigatória para todas as empresas ou não, uma vez que a Constituição Federal também dispõe em seu artigo 5º, inciso II, que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Se considerarmos os dizeres do inciso II supracitado, as empresas somente estariam obrigadas a aplicar a proporcionalidade do aviso prévio, tão somente após o pronunciamento do legítimo elaborador das leis, o Poder Legislativo, tendo efeito a decisão do Poder Judiciário, somente para os quatro jurisdicionados que impetraram os polêmicos MIs.

Ademais é discutível também se houve mesmo a dita omissão do Poder Legislativo sobre o assunto, argumento este para a impetração dos MIs, uma vez que alguns projetos de lei sobre o tema, já estão em tramitação há alguns anos e, se até o momento não foram votados, é possível afirmar que o assunto não convém ao país, não só em razão do aumento dos custos, mas também em razão do impacto que tal alteração causará ao mercado brasileiro, frente ao mundo globalizado.

Cumpre destacar ainda que o empregado brasileiro possui garantias financeiras inexistentes em outros países, tais como o seguro desemprego, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e respectiva multa rescisória de 40%, multa esta incidente sobre o valor do montante histórico de todos os depósitos efetuados durante a vida laboral do empregado, verba esta que corresponde ao maior valor das chamadas "verbas rescisórias", pagas quando da despedida sem justa causa.

Ou seja, se a multa de 40% do FGTS já guarda relação com a proporcionalidade do histórico laboral do trabalhador (pois, quanto mais tempo de trabalho, consequentemente gera mais depósitos do FGTS, que é a base de cálculo da multa em referência), poderíamos até entender que o aviso prévio proporcional que se busca via MI, poderia significar verdadeiro "bis in idem" ao empregador, que pagaria, mais uma vez, por uma verba em razão da proporcionalidade de tempo de serviço do empregado.

Na atual conjuntura sócio/econômica/política mundial, é tempo de se pensar em flexibilização das relações de trabalho, uma vez que o Brasil, embora figure na lista dos 10 países que mais recebem investimentos estrangeiros, poderia crescer muito mais, se comparado a países onde os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários são mais atrativos.

Outro ponto que merece ser ressaltado é que com atitudes como as do Poder Judiciário que tem atuado como "substituto" do Poder Legislativo, passando literalmente por cima de todos os procedimentos republicanos de criação das leis e até do Poder Constituinte em alguns casos, fica latente a grande insegurança jurídica pela qual passam todos os cidadãos, em especial os investidores locais e estrangeiros.

Assim, ao que parece, o que o Brasil vem tentando, de forma oblíqua, é desmotivar a demissão sem justa causa, fazendo valer, de forma tangencial os dizeres da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), dispositivo este que veda a dispensa arbitrária, sem justa causa, e que até então não foi recepcionado por nosso país, por tratar-se de verdadeiro retrocesso nas relações de trabalho, uma vez que fere a livre iniciativa e principalmente o poder potestativo do empregador.

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Norton Augusto da Silva Leite - Advogado e sócio do escritório Piazzeta e Boeira Advocacia Empresarial

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Racismo: decisões judiciais estabelecem parâmetros para repressão à intolerância

Racismo é o conjunto de teorias e crenças que estabelecem uma hierarquia entre as raças e etnias. É uma doutrina ou sistema político fundado sobre o direito de uma raça (considerada pura ou superior) de dominar as outras. Por fim, é um preconceito extremado contra indivíduos pertencentes a uma raça ou etnia diferente, considerada inferior. Seguindo esse entendimento do dicionário Houaiss, percebe-se que, apesar de toda a modernidade, ainda é comum encontrarmos casos de discriminação e preconceito por causa de diferenças étnicas.

As leis e a sociedade mostram que o racismo é uma atitude que deve ser abolida por completo, mas, ainda hoje, muita gente não se deu conta disso. Os preconceitos e as discriminações continuam. E vale lembrar que, pela Constituição Brasileira, racismo é crime imprescritível e inafiançável.

Chamado constantemente a proteger valores como a igualdade, a dignidade e a honra dos cidadãos brasileiros, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem formando jurisprudência sobre o tema. Confira alguns julgamentos importantes.

Portão da discórdia

O pioneiro deles é o REsp 258.024. Julgado em 2001, o recurso tratou de indenização por danos morais devido a agressões verbais manifestamente racistas. A Terceira Turma confirmou decisão de primeiro e segundo graus que condenaram o ofensor a indenizar um comerciário em 25 salários mínimos.

O comerciário instalava um portão eletrônico, quando o homem se aproximou e começou a fazer comentários contra o serviço. O instalador tentou ponderar que se tratava de uma benfeitoria cuja finalidade era proteger os moradores da vila, que haviam decidido por maioria a colocação do equipamento, quando começou a ser agredido verbalmente pelo outro, morador do local.

Diante do ocorrido, a vítima acionou o Judiciário para resgatar sua dignidade e honra, que foram feridas por ofensas descabidas. Na ação, pediu uma indenização de 200 salários mínimos, mais juros e correção monetária, e que o agressor também pagasse os honorários advocatícios e as custas processuais, já que ele havia requerido o beneficio da justiça gratuita.

O agressor, por sua vez, negou as acusações, afirmando tratar-se de um lamentável mal entendido e alegou que as testemunhas que confirmaram a história não seriam idôneas. Argumentou que a ação era um atentado à realidade dos fatos, representando mais um capitulo de verdadeira expiação por que vinha passando desde que, no exercício da cidadania, e em defesa de seus direitos, denunciou a ocupação e a apropriação indébita, pela quase totalidade dos moradores da vila onde habita, de bens de uso comum do povo, como a rua e a calçada.

Em primeira instância, após análise das consequências dos fatos e da situação econômico-financeira dos litigantes, verificou-se que o agressor não era pessoa de grandes posses. Por isso, a indenização por danos morais foi fixada no equivalente a 25 salários mínimos e o pagamento dos honorários advocatícios, em 10% do valor da condenação. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou a apelação interposta pelo ofensor, que recorreu ao STJ.

O relator do processo, ministro Waldemar Zyeiter, destacou que as instâncias ordinárias são soberanas na apreciação da prova e manteve a condenação. Porém, como o pedido foi concedido em parte, os honorários advocatícios deveriam ser repartidos tanto pelo agressor quanto pela vítima.

Antissemitismo

Outro caso que chamou a atenção foi o julgamento do HC 15.155, ocasião em que o STJ, em decisão inédita, classificou discriminação e preconceito como racismo. A Quinta Turma manteve condenação de um editor de livros por editar e vender obras com mensagens antissemitas. A decisão foi uma interpretação inédita do artigo 20 da Lei 7.716/89, que pune quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça.

No habeas corpus, a defesa sustentou que o editor de livros não poderia ser condenado pela prática do racismo, pois o incitamento contra o judaísmo, de que foi acusado, não teria conotação racial.

Para o relator, ministro Gilson Dipp, a condenação do editor se deu por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento. “Não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou indução, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas três condutas discriminatórias ou preconceituosas é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta”, afirmou.

O ministro destacou que tais condutas caracterizam um crime formal, de mera conduta, por isso não se exige a realização do resultado material para sua configuração, bastando, para tanto, a concretização do comportamento típico, como descrito na legislação, com a intenção de sua realização. O entendimento foi seguido pela maioria do colegiado da Quinta Turma.

Racismo no ar

No julgamento do HC 63.350, a Quinta Turma determinou que dois comissários de bordo da American Airlines, acusados de racismo, prestassem depoimento à Justiça brasileira no processo a que respondiam. A Turma negou pedido para que eles fossem interrogados nos Estados Unidos, onde residem.

Os dois comissários foram processados por terem agredido um passageiro brasileiro em junho de 1998, durante um voo da empresa que saía de Nova Iorque com destino ao Rio de Janeiro. Depois de um desentendimento com o passageiro por causa de assento, um deles teria dito: “Amanhã vou acordar jovem, bonito, orgulhoso, rico e sendo um poderoso americano, e você vai acordar como safado, depravado, repulsivo, canalha e miserável brasileiro.” Segundo o processo, o outro comissário também teria cometido o crime de racismo, previsto no artigo 20 da Lei 7.716, por incentivar o colega e por tentar agredir fisicamente o brasileiro.

Seguindo voto do relator do processo, ministro Felix Fischer, a Turma manteve a ação penal por entender que a intenção dos comissários foi humilhar o passageiro exclusivamente pelo fato de ele ser brasileiro. A ideia do ofensor foi ressaltar a superioridade do povo americano e a condição inferior do povo brasileiro. Para os ministros, houve agressão à coletividade brasileira.

Discriminação em clube

No HC 137.248, a Sexta Turma negou habeas corpus a um ex-presidente e cofundador de um clube, localizado em Uberaba (MG). Ele foi acusado do crime de racismo enquanto exercia a direção do estabelecimento. O ex-presidente teria impedido a aquisição de cota da agremiação por uma mulher negra sem nenhuma justificativa. Posteriormente, o marido da vítima teria gravado uma conversa na qual se discutiriam as supostas práticas racistas dentro do clube.

A defesa alegou que a prova seria ilegal. Porém, para o relator do caso, desembargador convocado Celso Limongi, a suposta prova ilegal não causou prejuízos à defesa as demais provas apresentadas não eram derivadas dessa.

Preconceito na piscina

Ao julgar o RHC 24.820, a Quinta Turma negou pedido de trancamento de ação penal a um homem condenado por instigar discriminação racial contra uma adolescente que residia no mesmo condomínio que ele. A menina era filha de empregada doméstica e morava no apartamento onde a mãe trabalhava. A jovem fez amizade com outras adolescentes que moravam no mesmo condomínio e passou a frequentar a piscina do prédio.

O homem, que exercia a função de síndico, informou ao morador do apartamento em que a menina vivia que não era permitido aos empregados usar a piscina – proibição que se estendia à garota, por ser filha de uma empregada doméstica. Na ocasião, um funcionário encerrou o acesso à piscina antes do horário habitual. A mãe da menina registrou um boletim de ocorrência quando soube das restrições impostas pelo então síndico.

O relator do processo, ministro Jorge Mussi, ressaltou que o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus só é admissível quando a ausência de indícios que fundamentam a acusação é demonstrada sem a necessidade de reexame das provas. Para ele, o argumento foi enfraquecido, também, pela existência de posterior sentença condenatória.

Internet

No julgamento de um conflito de competência, o STJ entendeu que o crime de racismo praticado por meio de mensagens publicadas em uma mesma comunidade da internet deve ser processado em um mesmo juízo. Por essa razão, determinou a competência da Justiça Federal de São Paulo para investigar discriminação praticada contra diversas minorias, como negros, judeus e homossexuais.

O Ministério Público Federal (MPF) em São Paulo deu início à apuração. Após verificar que os acessos dos investigados à internet ocorriam a partir de estados como Rio Grande do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro e Bahia, o MP pediu o desmembramento das investigações. O pedido foi acolhido pela Justiça Federal em São Paulo, mas o juízo federal do Rio de Janeiro se recusou a dar seguimento ao processo desmembrado.

Em seu voto, o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, concluiu que a conexão entre as condutas dos investigados também poderia ser verificada em razão de serem idênticas e consumadas na mesma comunidade virtual do mesmo site de relacionamento.

Índios

Em um caso polêmico (REsp 911.183), a Quinta Turma absolveu um apresentador de TV do crime de racismo. Ele havia sido condenado a dois anos e quatro meses de reclusão em regime aberto, por ter ofendido etnias indígenas por ocasião de demarcação de terras em Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Para a Turma, não houve crime de racismo, mas exacerbação do pensamento num episódio conturbado que ocorria na região.

Segundo descreve a acusação, o apresentador teria, em cinco oportunidades, entre janeiro e maio de 1999, incitado a discriminação contra grupos indígenas em disputa com colonos pelas terras das reservas de Toldo Chimbangue, Toldo Pinhal, Xapecó e Condá. O STJ entendeu que houve exteriorização da opinião acerca de uma situação grave, descrição de comportamentos, mas não necessariamente incitação ao racismo.

No julgamento do REsp 157.805, a Quinta Turma, pela impossibilidade de reexaminar provas, manteve decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que inocentou um jornalista acusado do crime de racismo. Ele foi denunciado pelo Ministério Público do Distrito Federal por ter publicado em sua coluna uma piada que comparava uma candidata a deputada pelo Rio de Janeiro a uma macaca, o que, de acordo com o denunciante, incitaria a discriminação e o preconceito de raça e de cor.

O mesmo aconteceu no REsp 273.067. A Sexta Turma não examinou a acusação de crime de racismo contra um jornalista e manteve decisão do Tribunal de Justiça do Ceará, que o inocentou ao entendimento de que não houve comprovação de dolo, ou seja, da vontade livre e consciente de praticar o crime.

Em seu voto, o relator, ministro Fernando Gonçalves, destacou que, para verificar a existência desse elemento subjetivo, seria necessário o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

(www.stj.gov.br )